2003年湖北中南财经政法大学法理学考研真题及答案.doc

发布时间：2022-09-16 发布人：admin 分类：说明书资料大小：0.02M 资料格式：doc 举报版权申诉

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2003 年湖北中南财经政法大学法理学考研真题及答案一、名词解释 1．法律移植答:法律移植指的是特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区), 它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。法律移植的范围,一是外国的法律,二是国际法律和惯例, 通称国外法。 2．法定解释答:法定解释,又称正式解释、有效解释、有权解释,是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限,对有关法律、法令所进行的解释。在我国,法定解释通常又分为立法解释、行政解释和司法解释。二、简答题 1．法律规则划分的意义及其种类。答:作为构成法律的首要成份,法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准, 或是赋予某种法律事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则划分的意义和种类有: (1)意义,对法律规则进行分类具有重要的理论和实务意义。从理论上讲,有利于对法律规则进行研究、编排,使其形成一个有机的协调的体系;从法律实务上讲,对法律规则的分类有利于对法律规则的理解、确定其效力等级、适用范围等等。 (2)种类。法律规则可以依不同的标准和目的进行不同的分类。但对法理学研究与实务意义较大的分类有以下四种: ①从法律规则内容上看,可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。其中授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则;义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则;权义复合规则是兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。 ②从法律规则形式特征上看,可以分为规范性规则和标准性规则。其中,规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体,且可直接适用的规则;标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。 ③从法律规则的功能上看,可以分为调整性规则和构成性规则。其中,调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则,它的功能在于控制行为;构成性规则是组织人们按规则规定的

行为去活动的规则,在逻辑上讲,其所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。 ④从法律规则的强制性程度上看,可以分为强行性规则和指导性规则。其中,强行性规则是指行为主体必须作为或不作为的规则,绝大多数义务规则即属于此类;指导性规则是指行为人可自己决定是否按规则指定的行为行事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,国际法上的许多规则对国家来说即属此类。 2．法律监督的含义与功能。答:(1)法律监督通常有广义、狭义两种解释。狭义的法律监督指有关国家机关依法定职权和程序对立法、执行、司法等法律运作环节的合法性所进行的监察、制控和督导;广义的法律监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法律全部运作过程的合法性所进行的监察、制控和督导。无论哪一种含义上的法律监督,都是法律运行过程中不可或缺的贯穿性机制,是权力制约体系的有机组成部分,因而是现代民主和法治政治的基本运作机制。 (2)法律监督最基本的性质和功能是它的制控性,一为制控法的运行过程,防止、控制和纠正偏差或失误;二为制控权力运作过程,防范、控制和矫治权力的扩张、滥用、腐败。由此, 形成法律监督的法律功能和政治功能。首先是法律监督的法律功能。这具有以下三层含义: ①法律监督是法的运行不可或缺的构成性机制。这意味着:法律监督是法的运行中具有独特性质和功能的不可或缺的机制,是法运行中与其他机制共生互动、不可分割的构成性机制。 ②法律监督是保证法的实现的贯穿性机制。这意味着:具有独特性质和功能的法律监督, 不是法运行中一个独立存在的环节,而是存在寸:法运行全过程的贯穿性机制,并因其具有预防、控制和纠正功能,而成为保证法运行和实现的基本机制。’ ③法律监督是法的统一、权威和尊严的保障性机制。法律监督之所以具有此功能,在于其独特的制控性质和技能。其次是法律监督的政治功能。这具有以下两层含义: ①法律监督是权力制约体系中不可或缺的整合性机制。这意味着:法律监督是权力制约体系的基本构成部分,是防范权力专横、滥用和腐败的独特运作机制;法律监督还是权力制约体系中其他制约机制的制度性基础和整合性机制。 ②法律监督是法治和民主政治的实质内容和具体操作机制。这意味着:法律监督是法律和民主政治的实质内容,没有健全、完善的法律监督,便不可能有现代意义上的法治和民主政治;法律监督还是法治和民主政治运作的具体操作机制,没有法律监督,法治和民主政治就无从实现。三、论述法的正义价值。

答:正义是法所追求的最高价值,而法本身对正义来说也具有极高的价值。对法的正义价值可以从以下几个方面进行论述: 1．正义是一个古老而又常新的概念,不同的思想家往往具有自己的正义观。马克思主义认为,在阶级社会里,正义是有阶级性的,不同阶级的正义观,尤其是社会制度上的正义观是根本对立的;正义是具体的,这集中表现为正义是受一定社会的物质生活条件决定的;正义还是历史的产物,会随着历史的发展而不断改变。正义可以有各种分类,但社会体制或基本结构的正义则是首要的正义。这种社会基本结构的正义包括两个层面,一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义,二是社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。 2．在法律生活中,正义具有各种积极作用。正义不仅可以对法律有积极的评价和推动作用,而且对法律的进化也有极大的推动作用,可以推动法律精神的进化、促进法律地位的提高、推动法律内部结构的完善、提供法律的实效。因此,正义对法具有极高的价值。 3．在承认正义对法的价值的同时,尤其应当看到法对正义的价值。根据价值是客体对于主体所具有的意义和作用,我们可以将法对正义的价值界定为法对正义所具有的意义和作用, 或者说是法对正义的实现作用。“正义只有通过良好的法律才能实现”,“法是善和正义的艺术”,这些古老的法学格言和法的定义表明法与正义是不可分的:法是实现正义的手段,法的价值之一在于实现正义。 4．法对正义的实现作用,总体上表现为: 第一,分配权利以确立正义。这是法在实现分配正义方面的作用。包括把指导分配的正义的原则法律化、制度化、并具体化为权利、权力、义务和责任等。在这种权利义务的分配中,基本权利和义务的分配是带有根本性的、决定性的。第二,惩罚罪恶以伸张正义。这是法律平均正义的一个方面。以刑罚为代表的法律上的惩罚之基本目的不外乎报应与预防两个方面,但其作用都是为了伸张正义。第三,补偿损失以恢复正义。如果说惩罚罪恶是基于道义的正义要求,那么以赔偿为主的补偿损失则是基于功利的正义要求。这种以赔偿为主的补偿性责任主要是为了恢复分配正义。 5．法对正义的价值还可以从其与社会正义之间的关系进行分析。与社会正义所包括的两个基本方面(分配正义和诉讼正义)相适应,法一要促进和保障分配的正义,二要促进和保障诉讼的正义。具体而言: (1)促进和保障分配的正义。任何社会都需要有一套原则指导社会适当地分配利益和负担,即“正义原则”。迄今为止,人类社会所实行的被视为“公正的”分配原则有无差别分配原则、按照优点分配原则、按照劳动分配原则、按照需要分配原则和按照身份分配原则。法在实现分配正义方面的作用,主要表现为把指导分配的正义原则法律化、制度化,并具体化为权利和义务,实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性地、公正地分配。当然,在阶

级社会中,法所促成实现的“分配正义”,并非对一切人都是公正的。 (2)促进和保障诉讼的正义。在任何社会中,人们之间都不可避免地会发生利益冲突。法一方面可以为和平解决冲突提供规则和程序,另一方面也可以为公正地解决冲突提供规则和程序。在现代社会中,为了保障冲突和纠纷的公正解决,法律所提供的规则和程序主要有:司法独立、回避制度、审判公开、当事人权利平等、判决的内容应当有法的根据和事实的根据并为公认的正义观所支持、案件的审理应当及时高效、应有上诉和审诉制度、律师自由,等等。总之,法与正义之间的关系是非常紧密的。但也应当看到,并不是所有的法都能促进正义的实现,例如德国法西斯的法律所实现的毋宁说是一种邪恶,是在“正义”的幌子之下实现一种不正义的结果。因此,我们还应当注意对法与正义进行研究,努力实现法与正义之间的良性互动。

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