2000年湖北中南财经政法大学民商法考研真题及答案.doc

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2000 年湖北中南财经政法大学民商法考研真题及答案一、论述题 1．试述民事法律行为与事实行为的区别。答：民事法律行为与事实行为同属于民事法律事实中的行为。民事法律事实是指由民事法律规范规定的能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观情况。根据客观事实是否与人的意志有关，民事法律事实可分为行为和事件。行为是指受人的意志支配所进行的并能够引起一定民事法律后果的民事法律事实。再进一步，根据实施行为的行为人的意思状态，可将行为分为表示行为和非表示行为。表示行为是以意思表示为要素，旨在产生、变更或消灭民事法律关系的行为，它包括合法的表示行为和不合法的表示行为。其中的合法表示行为即为民事法律行为。我国《民法通则》规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。根据这一定义的要点，民事法律行为被界定为合法行为。但是按照西方民法中通行的理解，法律行为是目的在于设立法律关系的表意行为，其中不仅包括不道德或违反法律的无效行为，而且也包括行为人有权提出撤销的可撤销的法律行为。非表示行为又称为事实行为，是指行为人主观上并没有产生、变更或消灭民事法律关系的意思，但客观上因法律的规定而产生一定的法律后果的行为，它亦有合法与不合法之分，前者如无因管理，后者如侵权行为。由上可知，民事法律行为与事实行为都会引起民事法律关系的产生、变更或消灭。两者的主要区别在于行为人的主观状态不同。民事法律行为是行为人积极运用意思表示的手段主动地设立、变更或终止民事法律关系，而事实行为中，行为人并没有明确的产生法律效果的意思，或者说法律在规定这一行为的效果时并不考虑行为人的主观意思。正是由于这一根本性的区别，民事法律行为才是实现意思自治的根本工具和重要手段。从立法技术上看，法律行为制度之采用，表现了法律的抽象化趋势，是立法技术进步的结果。 2．论诉讼时效的效力。答：从我国的制度来说，诉讼时效是指对在法定期间内不行使权利的权利人，使其丧失在诉讼中的胜诉权的法律制度。诉讼时效完成后的法律效果，即为诉讼时效的法律效力。对于诉讼时效的效力，各国立法的认识并不一致。日本民法典持权利消灭说。依此说，诉讼时效之完成，使权利人不及时行使的权利本身消灭，义务人履行而权利人接受履行的，构成不当得利，权利人应予返还。德国民法典持抗辩权发生说。依此说，消灭时效之完成，并不使权利人不及时行使的权利归于消灭，但使义务人发生抗辩权，可以时效完成之抗辩对抗权利人的权利主张，而拒绝义务之履行。由于抗辩权同其他权利一样可以抛弃，义务人自愿履行义务的，法律不予置问，承认权利人的接受履行为合法。法国民法典和苏俄民法典持诉权消灭说。依此说，消灭时效之完成，并不使权利人不及时行使的权利消灭，而只使附着于权利之上的诉权消灭。时效完成后，权利人向法院起诉要求保护权利的，法院将以丧失诉权为由驳回起诉。由于无诉权的权利为自然权利，诉权消灭后，自然权利依然

存在，权利人仍可不通过法院向义务人主张其自然权利，义务人也可自愿履行，法律不加干预。我国时效立法采诉权消灭说，再进一步将诉权区分为起诉权和胜诉权，认为诉讼时效完成，仅使权利人的胜诉权消灭。因此，严格地来讲，我国采用的是胜诉权消灭说。因此，胜诉权之消灭，为我国时效法上消灭时效之完成的主要法律效果。在我国，诉讼时效完成之后的法律效果包括：其一，权利人之胜诉权消灭。权利为法律的保护对象，权利请求法律保护的途径为附着于权利之上的诉权。所谓诉权即为请求法律保护权利之权，包括起诉权和胜诉权。前者为权利人发动诉讼程序以保护权利之权，后者为在权利之存在经诉讼程序确认后，请求法院运用国家强制力使权利得以实现之权。在我国，不及时行使权利的权利人不丧失起诉权，仍可向法院请求发动诉讼程序，以便法院调查有无诉讼时效已完成的事实，以及权利人于时效期间内不行使权利有无法定事由之外的正当理由，从而作出正确的处断。但在诉讼程序开始后，法院经调查确认诉讼时效已完成，权利人于时效期间内不行使权利无法定事由外的正当原因的，将驳回权利人之诉讼请求。其二，义务人自愿履行的，不受诉讼时效限制。我国《民法通则》有此类规定。因此，于诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人可受领其履行，不构成不当得利。义务人于履行后反悔的，不得诉请权利人返还其所受履行。 3．试评述我国合同法分则。答：我国合同法分则对买卖、水、电、气、热力供应、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间等 15 个合同债（即由这 15 种合同之有效成立而引起的债权债务关系）的主体、内容、客体做了规定，使得这 15 种合同的权利义务关系非常明确，便于实施，并与合同法总则的法律规范相互呼应，形成一个较为完整和科学的体系。但合同法分则本身的体系和内容也还有需要改进的地方。第一，合同法分则在合同类型划分上所使用的标准不尽一致。合同法分则所规定的 15 种合同，除了技术合同外，其他 14 种合同的划分都是以合同债的不同内容为标准的，唯独将技术合同确定为合同的一种独立类型时所使用的标准有异。如以债的内容为标准，技术合同项下的技术转让合同应为财产转让合同的亚种而与物资商品的买卖合同并列，技术许可使用合同应为财产用益合同的亚种而与物的租赁合同并列，技术合作开发合同应为合伙合同的亚种，技术委托开发合同应为承揽合同的亚种，技术咨询合同和技术服务合同都应为服务合同的亚种。另外，将技术合同作为独立合同类型规定在合同法中而不同样将著作权合同、商标合同作为独立合同类型规定在合同法中，也是没有道理的。第二，合同法分则规定的合同类型不是很齐全，在这方面不如学者提出的建议草案好。学者所提出的建议草案中规定的土地使用权出让与转让合同、合伙合同、雇用合同、保险合同以及作为买卖合同亚种的房屋买卖合同均具有典型意义和实用价值，本应当在合同法的分则中加以规定。 4．论物上请求权。答：物上请求权是物权的效力之一，它是指物权人对物的支配因受到他人妨碍而出现

缺陷时，为回复其对物的圆满支配状态而产生的请求权。物上请求权基于物权的支配权受到妨碍而发生。法律赋予物权人以物上请求权的目的在于维护物权人对物的圆满支配状态。物上请求权包括返还原物请求权、排除妨碍请求权、恢复原状请求权。依物上请求权的目的，这些请求权都只能在回复物之原有支配状态有可能时才能行使。从物上请求权的性质来说，物上请求权是依附物之支配权的附从权利。第一，物上请求权的发生以物之支配权受侵害为前提条件，只有支配权存在才有产生物上请求权的可能性，支配权消灭产生物上请求权的可能性也就随之而消灭。第二，物上请求权服务于物之支配权。返还原物请求权服务于物之占有权能，排除妨碍请求权、恢复原状请求权则共同服务于物之使用、收益、处分三项权能。鉴于物上请求权与物之支配权的上述关系，物上请求权只能在物之支配权遭受侵害与妨碍时发生，也只有在回复物之支配原状有可能时才能行使。如果物权标的物毁损灭失，回复物权人对原物的支配已无可能，则物权人不能行使物上请求权，只能依损害赔偿之债的规定请求加害人赔偿经济损失。物上请求权与债权请求权虽同为请求权却决不可混为一谈。前者以物权的存在为前提，目的在于排除对标的物的支配所存在的种种妨害，属于救济权；后者以债权的存在为前提，尽管它也有属于救济权的，如损害赔偿请求权，但主要的是给付请求权。物上请求权与损害赔偿请求权虽同为救济权，但二者也是有重大区别的。前者是以物权的存在为基础，后者是以物权受到侵害以后产生的债权关系为前提；前者的目的在于恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现，后者的目的在于补偿受害人因受不法妨害而遭受的财产损失。前者在物权标的尚存在，但物权行使受妨害时发生，后者是在侵权行为使权利人遭受财产损失时发生和行使。当然，也有可能发生物上请求权与损害赔偿请求权并存的情形。由于侵犯的形式不同，物上请求权一般可分为：物权的返还请求权、物权的排除妨碍请求权和物权的预防妨碍请求权。根据我国《民法通则》的规定，物上请求权可分为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和返还原物请求权五种。由于物权不仅存在于自己所有物之上，在他人之物上也可以存在。所以，不仅所有权，而且用益物权和担保物权都可以发生物上请求权。物上请求权的行使，既可以采取诉讼的方式进行，也可以通过直接请求侵害人为一定行为的方式进行。二、股权与公司法人所有权关系之我见。答：股权与公司法人所有权之间的关系应从以下几个方面进行理解：第一，公司对其财产享有的法人所有权来自于股东的投资，但股东一旦缴纳出资，该财产即形成法人的独立财产。其一，公司的财产均来自股东的投资。公司的股东一旦把自己的投资财产交给公司，就丧失了对该财产的所有权，而取得了股权。股东个人无任何直接处置公司财产的权利。公司对自己的财产享有充分、完整的支配权，也可以说，公司对自己的财产享有所有权。我国《公司法》规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任；股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人准

备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户，以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。可见，股东无论是以货币还是非货币形式的出资均应转为公司所有，而不能继续由股东所有。其二，在公司存续期间，股东投资于公司的财产既然已经属于公司所有，股东就无权抽回这部分财产。公司的注册资本就是公司的自有资本。自有资本不能减少，是资本真实原则的一个重要内容。经营中公司财产的减少不属于只有资本的减少。我国《公司法》也规定，股东在公司登记后，不得抽回出资。因此只有当公司终止解散后，股东才能取得剩余的财产。第二，股东投资后享有的权利是股权，它是公司所有权的伴生物。其一，投资行为而形成的权利就是股权，股权就是资本权，只有把财产变成资本才能产生股权。股权可以理解是一种独立的财产权利，它既不同于所有权，亦不同于经营权等他物权，也不同于债权。我国公司法规定，公司股东作为“出资者”按“投入公司的资本额”享有其权利，而公司则享有“由股东投资形成”的财产权利。前者为股权，后者为法人所有权。其二，股权是公司所有权的伴生物，正是作为股东股权的客体（投资）才形成了公司的所有权。前者转化为后者，后者植根于前者，因此，不能割裂股东的股权与法人的财产所有权之间的关系。在分析与公司及其股东有关的财产关系时，一定要时时注意把握两个主体（股东和公司）、两种权利（股权和所有权）、两种责任（股东以其出资额为限对公司承担有限责任和公司以其全部资产对公司的债务承担责任）。三、案例分析甲向银行贷款，双方订立合同约定甲于 95 年 11 月 10 日至 95 年 12 月 30 日返还贷款本息，同时由乙提供抵押担保，担保期限为 1 年，即 1995 年 11 月 10 日至 1996 年 11 月 10 日。1996 年元月 31 日，乙与银行办理了抵押登记。1996 年 2 月 7 日，主合同双方当事人约定展期至 1996 年 6 月 30 日返还贷款。此事项并未告知抵押人乙。1998 年 6 月 23 日银行因甲未履行义务向法院起诉，要求甲与乙返还贷款。法院查明：（1）抵押合同订立后至 1996 年 11 月 10 日，银行未找过乙；（2）银行一直向甲主张权利。此案审理中难点：抵押期限应至何时？抵押人是否应承担责任？问：若你作为审判法官，该如何分析与处理。为什么？答：本案主要是正确理解我国《担保法》及其司法解释的有关规定，理清时效关系的问题。我国《担保法》本身未对抵押权的时效有任何明确的规定。但是《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》“关于总则部分的解释”第十二条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力；担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。据此可知，抵押合同中约定的抵押期限无效，抵押时效一律为主合同诉讼时效结束后两年之内。但本案中又存在债务人与债权人未经抵押人同意、延展履行期限的事实。法律对此亦无明确规定。但我认为应类推适用我国《担保法》及最高人民法院解释就保证中的此类问

题所作的规定，这些法律规范的原则为，如果债权人与债务人未经担保人同意加重了担保责任，则对担保人没有约束力。延展履行期限当然也是加重担保人责任的一种形式，故我认为银行与甲之间擅自延展履行期限对担保人乙不生法律效力。那么，乙所提供的抵押只有在原主合同的诉讼时效结束后二年内未接到债权人要求行使抵押权的通知时方产生诉讼时效消灭的法律效果。银行和甲之间订立的贷款合同约定于 95 年 11 月 10 日至 95 年 12 月 30 日返还贷款本息，那么主合同的诉讼时效应从 95 年 12 月 30 日起算，因银行一直向甲主张权利，导致主合同的诉讼时效期间不断中断，故其诉讼时效尚未消灭，则抵押合同的诉讼时效更谈不上消灭了。因此，乙作为抵押人仍然应当承担担保责任。

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