2000年湖北武汉大学商法学考研真题及答案.doc

发布时间：2022-09-16 发布人：admin 分类：说明书资料大小：0.03M 资料格式：doc 举报版权申诉

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2000 年湖北武汉大学商法学考研真题及答案一、概念辨析（解释下列概念，并指出每组概念之间的不同点，每组 5 分，共 30 分） 1．代理商与经理人答：实施商事代理业务的商人被称为代理商。所谓商事代理，是指代理人受被代理人的委托，在代理权限内，在一定的区域或处所以被代理人的名义或以自己的名义，代替被代理人同第三人进行商事行为，其法律后果直接归属于被代理人，并由被代理人向代理人支付报酬的一种法律制度。经理人是对公司日常经营管理负有全责的高级管理人员。经理人由董事会聘任或解聘，向董事会负责。经理应当按照公司法的规定履行义务和承担法律责任，其职权包括主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议等。代理商与经理人的根本区别在于，代理商是被代理人外的商事主体，而经理人则属于公司内部的职能部门，前者在代理权限内所从事的法律行为根据代理的法律效果归属于被代理人，而后者在职能范围内所从事的法律行为直接归于公司。 2．普通股与特别股答：依股份所表示的股东权内容，股份可分为普通股与特别股。普通股是指股东权利平等而无差别待遇的股份。普通股毫无例外地含有股东对公司事务地表决权，因此持有普通股的数额标志着控制公司的实力。权利与普通股股东有所差别的股份，称为特别股。特别股与普通股的差别主要在于股东承担风险大小不同、控制公司能力强弱不同、从公司受益多少不同。特别股通常具有盈利分配优先、剩余资产分派优先等特权，投资风险大大小于普通股，但特别股股东对公司事务的表决权受到限制，通常只接受较低的股息，并不因公司的成功而获得更多利润分配或享有股票增值利益。 3．本票与汇票答：本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。从票据关系和票据规则来看，两者有以下区别：其一，证券性质不同，汇票为委付证券，本票为自付证券；其二，主债务人不同，汇票的主债务人为承兑人，无承兑人时则无主债务人，本票的出票人即为主债务人；其三，有无资金关系不同，汇票一般都必须有资金关系，而本票一般不需要有资金关系；其四，有无承兑不同，汇票制度中设有承兑制度，而本票则不需要；其五，出票人和背书人责任不同，汇票的出票人和背书人应负担保承兑和担保付款的责任，本票的出票人应负绝对付款责任，而背书人仅负付款的担保责任；其六，付款人的责任不同，汇票的付款人在不承兑时可以不负任何票据责任，而本票的出票人即为付款人，自出票之后即应负绝对付款责任。 4．再保险与复保险答：按照保险责任发生的先后次序划分，保险可分为原保险和再保险。其中再保险又称分保险，是指保险人以其承担的保险责任的一部或者全部为保险标的，向他保险人转保

而订立的保险合同。按照承保同一风险的保险人人数划分，保险可以分为单保险和复保险。其中复保险又称重复保险，是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数个保险人分别订立数个保险合同的行为。可见，再保险与复保险的涵义相去甚远， 5．提单与仓单答：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。仓单则是期货交易中代表一定数量和质量标的物的实货凭证，标准仓单交割是目前我国商品期货交割的主要主式，因此仓单被赋了高度的规范性要求，即所代表的商品必须达到规定的内在质量和数量，必须满足相应的外在包装要求。由此可见，提单运用于海上运输法律关系中，而仓单则运用于期货交易中。 6．破产和解与破产整顿答：破产和解是指在债务人被申请破产、或已发生破产原因时，因债务人的申请而开始的，通过债务人与债权人会议达成的、经法院认可或批准后生效实施的和解协议，解决债务清偿问题，从而达到避免破产的目的的破产程序。而破产整顿是指在债务人可能出现破产原因时，为了调整企业内部关系，改善经营管理，债务人提出整理方案，经全体债权人一致同意后付诸实施的破产程序。可知两者的开始时间和目的都不同，破产和解在债务人已被申请破产或者已发生破产原因时方可开始，以清理债务为目的，而破产整顿则是在债务人可能发生破产原因时即可发生，着重在于改善企业内部的经营管理。二、法条评析（说明下列法条的立法理由，每小题 5 分，共 10 分） 1．我国《公司法》第 93 条第（一）项规定，股份有限公司的发起人在“公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。” 答：这是关于股份有限公司发起人的责任的规定。在设立公司过程中，发起人的行为往往直接关系到认股人、债权人以及即将成立公司的利益，关系到交易的安全和社会经济秩序的稳定。所以，各国对股份有限公司发起人的责任都作了较为严格的规定。我国公司法对发起人的民事责任有如下的规定：公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。除此以外，情形严重的，发起人还应根据有关法律负刑事责任和行政责任。 2．我国《保险法》第 67 条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权力。” 答：这是关于人身保险合同中不适用保险代位权的规定。人身保险合同是指以被保险人的寿命或身体为保险标的的保险，投保人和保险人由此而成立的合同为人身保险合同。人生保险合同不同于财产保险合同，其标的以被保险人的人身利益危险，而不具有确定的金钱价值，不能用财产价值予以比较和衡量。所以，在发生保险事故或者合同约定的期限

届满时，保险人依照约定向被保险人或者受益人给付的保险金，不是被保险人人身价值的量化，更非被保险人失去寿命或者丧失健康的损害赔偿。无损失既无赔偿的财产保险观念，不能适用于人身保险合同。正因为如此，与财产保险合同不同，人身保险合同不适用保险代位权。同时，投保人和保险人在订立人身保险合同时，不能约定保险代位权条款。总之，保险人给付保险金，不影响被保险人对有损害赔偿责任的第三人的求偿权。三、简答题（每小题 8 分，共 40 分） 1．简述公司资本三原则的含义及其在我国《公司法》中的具体体现。答：在大陆法系国家，为了维护交易安全和债权人利益，资本确定、资本维持、资本不变三原则曾经普遍地适用于股份有限公司。我国公司法关于股份有限公司和有限责任公司的规定均体现了上述原则，而且适用范围更为广泛，要求更为严格。所谓“资本确定原则”，是指公司资本总额应记载于公司章程，并在公示成立时认足、募足。根据我国公司法，有限责任公司、股份有限公司的注册资本均不得低于法律规定的最低限额、均须记载于公司章程，均应在公司成立时认定、募足，因而是严格地实行资本确定原则。所谓“资本维持原则”，是指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维持公示清偿债务的能力、保护债权人的利益。我国公司法中，体现资本维持制度的规定有：累计·转投资不得超过净资产的 50%；有限责任公司的初始股东对现款之外的出资价值负保证责任；股份有限公司不得以低于股票面额的价格发行股份；除依本法特别规定的目的和程序之外，公示不得收购本公司的股票；公司在弥补亏损、提取公积金、公益金之前，不得向股东分配利润。所谓“资本不变原则”，系指公司资本总额，非依法定程序变更章程，不得改变。其目的在于防止资本减少而损害债权人的利益，亦防止资本过剩而使股东承担过多的风险。根据我国公司法，增加和减少资本均须股东会决议通过，其中，减少资本还应编制资产负债表、财产清单，并向债权人发出通知。上述三原则无疑有助于交易安全和维护债权人利益。但在当今学者的反思下，可以发现一味地奉行这些原则不利于效率的提高，因此我国亦应考虑如何使公司资本制度更加科学、合理。 2．简述票据行为的解释原则。答：在民法原理中，关于民事法律行为的意思表示，一般以强调探求当事人的真实意思为原则，但票据行为的文义性限制了以票据以外的其他事实或证据来探求当事人意思的解释方法。所谓票据行为的文义性，是指票据行为的意思表示以票据上记载的文字意义而确定，即使该文字记载与事实不符，仍以票据文义来认定意思表示，一般不允许当事人以票据以外的证明方法对票据文义予以更正或补充。由此，与一般民事法律行为的意思表示的解释原则不同，票据行为的解释原则主要有

三项：第一，外观解释原则，凡票据行为，如已完备法定形式，即使与实际不符，也不影响票据行为的效力；其二，客观解释原则，票据行为应依票据上记载的文字意义进行客观判断，不得以其他事实或证据来任意变更或补充票据文义；其三，有效解释原则，解释票据行为，应在票据文义的基础上尽可能进行有效解释。 3．简述财产损失保险中，保险人的除外责任。答：除外责任，是指依照法律规定或者保险合同的约定，保险人对被保险财产所发生的损害，不承担给付保险金的责任。一般而言，被保险财产因下列原因发生的损害，被保险人即使受有不利益损失，保险人亦不承担赔偿责任：第一，被保险人故意造成被保险财产损害的。被保险人故意造成被保险财产的损失，由此发生的风险为道德危险，不应属于保险赔偿的范畴。第二，保险合同特约战争或军事行动或者政府行为造成被保险财产损害的。财产损失保险合同一般约定，战争或军事行动、甚至政府行为造成的损害，保险人不承担保险赔偿责任；但是，如果投保人加付保险费而投保战争险等附加险的，保险人应当负赔偿责任。第三，保险合同特约核子辐射或者放射性污染造成被保险财产损害的。因此类损害的后果巨大，其发生的频率也难以事先预测，一般的财产损失保险合同无例外地视其为除外责任。第四，被保险财产自身的性状造曾的损失，除非保险合同另有约定。这主要指被保险财产因本身地缺陷、霉烂、变质、受潮、虫咬、自然耗损、锈蚀等原因而发生的损害，不在保险责任的范围内。第五，财产性质或目的除外。依财产损失保险的性质或目的，被保险人的不应属于可保财产范围内的财产所发生的损失，保险人不承担保险赔偿责任。第六，保险单列明的其他原因。 4．简述定期租船合同与光船租赁合同的区别。答：定期租船合同是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期间内按照约定的用途使用，并支付租金的合同。而光船租赁合同是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用和营运，并向出租人支付租金的合同。两者的区别主要表现在：第一，光船租赁合同承租人租船的目的主要是经营船舶取得收益；而定期租船合同的承租人租船的目的主要是完成一定的货物运输。第二，在光船租赁下，承租人占有船舶；而期租下，船舶则由出租人占有。第三，在光船租赁下，船用燃料、物料、给养等均由承租人提供，承租人除交付租金外，还要承担船舶的全部航行费用；而在期租下，船用燃料、物料、给养等均由出租人装备，承租人只支付租金并负担船舶的营运费用。第四，在光船租赁下，船长和船员均由承租人雇佣；而在期租条件下，船长和船员均由出租人雇佣。第五，光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗第三人；而定期租船合同则没有登记制度。 5．简述现代商事法的立法特点。答：现代商事法的立法特点包括以下几个方面：第一，商法具有复合性和兼容性。这首先表现在作为私法的商法却兼有某些公法的性质。传统民商法理论中，商法与民法一样统属于私法范畴，强调意思自治。但是随着自由

资本主义向垄断资本主义的过渡，为了社会公共利益，国家开始在商法领域实行公法干预政策，在此背景下，传统商法经历了一场“商法公法化”的变革。商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了某些公法性的特征。其次，商法的兼容性还表现在它同时兼具任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心内容，当然包含了大量的任意性规范，主要体现在商事行为法方面，但是商法中的组织规范又包含了大量强制性规定。但需要强调的是，商法仍然属于私法范畴，受私法原则和精神所支配。第二，商法具有较强的技术性。民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。但商法从一开始就具有较强的专门性及职业性，其组织规范和行为规范均具有很强的操作性和技术性，这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。第三，商法具有明显的营利性。营利乃是一切商事活动的本质之所在，一切商法制度的设计都必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。第四，商法具有显著的国际性。随着科技的进步、国际交往的加强和国际贸易的发展，许多商事关系中都涉及到国外主体或出现其他涉外因素。此外，商法的技术性色彩使得其达到国际统一具有较好的客观基础。因此，19 世纪以来，随着国际贸易和国际商事活动的长足发展，在西方国家范围内掀起了“商法国际化”和“商法一体化”的热潮，极大地推动了商法规范的国际一体化发展。四、论述题（20 分。提示：论述中应包含这一命题的基本含义，各国在此问题上的不同立法或学说主张，我国立法对此问题应采取的态度及理由等。）评公司法人格否认说。答：从目前来说，公司人格否认说与法人人格否认说具有同一性。法人具有法律上的独立人格，以其所拥有的财产对其债务承担独立责任，法人成员仅以其出资额为限对法人的债务承担责任。法人的独立责任和法人成员的有限责任，正是法人制度得以最终确立和法人组织得以迅猛发展的原因所在。但它同时也为投资者谋取法外利益创造了机会，成为规避侵权责任的工具，不利于保护债权人的利益。为了克服这些弊端，纠治法人人格的滥用，美国法院在审理公司纠纷案件中首创了“揭开法人面纱”的理论。该理论已被英、德、日等国在司法实践中接受并加以运用，法国和意大利等国甚至将该法理立法化，学理上又称为“法人人格否认”或“公司人格否认”。所谓“法人人格否认”，是指在具体法律关系中，基于特定事由，否认法人的独立人格，而要求法人成员对法人的债务或行为承担个人责任。法人人格否认的效力是对人的，而非对世的，是基于特定的原因，而非普遍适用的，因而法人人格否认原则并不是对法人制度本身的否定，而恰恰是对法人人格本质的内涵的严格恪守，对有限责任原则的修正。具体到公司来说，公司人格否认制度的含义为：当某一公司形式因被他人控制或操纵而不再具有独立性，并且被利用以规避法律或逃避契约义务时，执法机关将无视该公司法律形式上

的独立人格，而要求隐身于其背后的控制者或操纵者——股东或其他当事人，对公司的债务或行为承担责任。公司人格否认在整体上仍承认公司取得法人资格和法人资格存续的合法有效，只是在公司参加局部法律关系中否认其具有法人的权利能力和行为能力。它只是法人人格独立性原则的例外规则。公司人格否认原则主要适用于契约、侵权、破产、税收等领域，而适用该原则所必要的事实多发生在一人公司、家族公司和其他封闭公司及从属公司或其他关联公司的情形。该原则由于是判例法中的原则，因此并无明文规定的严格适用条件。在审判实践中对公司参与的某一特定法律关系决定适用公司人格否认制度主要有两个标准：其一，股东的行为表明他们在进行活动时从未对公司实体的独立性加以考虑；其二，在这种特定的法律关系中如果法院不否认公司实体将导致不公平。从各国适用公司人格否认制度的实践中我们可以概括出该原则适用的一般条件：其一，外在控制关系存在；其二外在控制达到使公司丧失独立性或在某种业务上不能自主决策；其三，利用所控制公司进行逃避法律和逃避契约义务的行为；其四，公司法人人格的滥用行为给公司债权人或其他利害关系人造成了实际损害；其五，适用相关的实定法不足以救济公司人格被滥用给当事人造成的损害。这一制度的适用有两个例外：第一，与公司有契约关系的对方先行违约，不得援引该原则否认当事人为避免损失而设立新公司的人格；第二，股东为其本身利益而主张公司人格否认的，也不得适用该原则。公司人格否认原则的确立和使用在于防范利用公司逃避应当由股东或他人承担的法律和契约义务，保护债权人及其他人和社会公共利益。否认公司人格独立就是在特定法律关系中，揭示利用公司进行不正当活动的目的，不承认被利用公司的财产独立、责任独立、股东责任有限和经营自主；否认公司人格即在特定行为上要求控制或操纵公司的人承担行为的法律后果，以保障他人的债权或其他合法权益，不因公司人格独立而使公司的控制者或操纵者得以逃避责任，将被利用公司的行为直接视为利用者自身的行为，还可以遏制对公司组织形式的滥用。在我国司法实践中，滥用公司人格的形式规避法律和合同义务的现象大量地存在。例如，国内已发生多起假破产真逃债的案件，就是对公司人格滥用的典型。此外，我国许多行政性公司、翻牌公司存在着“二级法人现象”，即总公司下设的全资子公司，虽然具有法人资格，但往往被其总公司用来谋求不正当的利益。这些现象不仅动摇了法人制度存在的基础，而且对社会造成了极其严重的危害。因此肯认公司法人人格否认制度具有重要的实践意义。但从我国目前的民事立法来看，还没有确立法人人格否认原则，只是在一些司法解释和政策中有些类似规定。如最高人民法院 1987 年的一项批复指出：当公司财产不足以清偿到期债务时，公司的业务主管部门或开办公司的呈报单位应就不足之额承担清偿责任。这一司法解释已体现了公司人格否认原则的某些法理内涵，但它仅适用清理整顿公司的特定时期。此外，我国法院在处理破产案件中已有法人资格否定的裁定。但我国的基本法律至今还没有赋予法院对公司法人资格是否合法有效进行审查的权利。因此，在我国适用公司人格否认原则，在立法上还存在着一些障碍，有待于立法的进一步重视和研究。

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