2004年湖北中南财经政法大学民法学考研真题及答案.doc

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2004 年湖北中南财经政法大学民法学考研真题及答案一、名词比较解释 1．法律事实与事件答：民事法律事实是指由民事法律规范规定的能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观情况。根据客观事实是否与人的意志有关,民事法律事实可分为行为和事件。行为是指受人的意志支配所进行的并能够引起一定民事法律后果的民事法律事实。事件则是指不以人的意志为转移,不可预见、不可避免而发生的事实。因此,法律事实是事件的上位概念,事件被涵盖在法律事实中,属于法律事实。 2．委托合同与行纪合同答：委托合同,又称委任合同,是指一方委托他方处理一定事务,他方接受委托的协议。委托合同是在委托人与受托人内部建立代理关系(意定代理)的前提。所谓行纪合同,是指当事人约定一方接受他方的委托,以自己的名义为他方从事贸易等业务并获得报酬的合同。委托合同与行纪合同之间的区别表现在：第一,行纪合同是双务有偿合同,行纪人为委托人进行一定的法律行为,委托人向行纪人支付报酬；而委任合同可以有偿也可以无偿。第二,行纪合同的标的是行纪人为委托人进行的法律行为限于商业活动；而委任的是事务范围很广,商业、诉讼、亲近探望等法律行为、事实行为皆可以。 3．商号权与商标权答：商标权是指商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。商号权是指商号所有人所拥有的权利。商标权与商号权在客体、内容和保护方式上均有不同：首先,商标权的客体是商标,而商号权的客体则是商号。第二,商标权的内容包括使用权和禁止权两个方面。商号权的内容包括商号权人的专有使用权和排他权。第三,商标权是典型的知识产权,被作为知识产权来加以保护,而商号权的性质则尚有争议,其保护方式上存在三种立法例,一为适用民法保护,一为适用反不正当竞争法保护,以为指定专门法律予以保护。 4．隐私权与知情权答：隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护,不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。知情权又称为“知的权利”、“知悉权”或“了解权”, 是指公民、法人及其他组织知悉、获取信息的自由和权利,比如公民有权知道自己的档案材料,有权知道政府人员的品行、工作表现等。知情权的内容是相当广泛的,在更大的程度上来说是一种公权利,而隐私权则完全为私权利。公民的知情权与特定人员(如国家工作人员)的隐私权之间可能会存在着冲突,此时应坚持公众利益优先,兼顾个人隐私权,协调二者冲突的原则进行处理。二、问答题

1．试述民事主体的类型及其发展。答：民法是人法,是围绕参加具体社会生活实践和经济实践的人而形成的法规范。民法中的人并非单纯的自然人,而是在社会中以自己的名义承担权利、负担义务的所有自然人个体和非自然人团体。主体的广泛性是民事主体的一个明显特征。民事主体的概念和理论源于罗马法对生物学意义上的人与身份人的区分,随后出现的 “法律意义上的人”这一概念是最早的民事主体,罗马法以此确立了民事主体一元结构。一直到 18 世纪后期资本主义发展到一定程度时,这样的单一结构才逐渐被打破。1794 年普鲁土邦普通法典首次把“法人”引入制定法,1806 年《法国商法典》规定了股份有限公司,1900 年《德国民法典》承认了法人的民事主体地位,法人不再被看作自然人与财产数量上的简单相加,而真正成为具有独立民事主体资格的“社会客观实体存在”。自然人与法人并立的民事主体二元结构因而形成。但随着经济与社会的发展,科学技术水平的突飞猛进,人们创造出很多新型的组合方式参加民事活动,这些新型组合方式是否应被赋予独立的民事主体地位?此外合伙作为一种古老的组织形式,在新的社会形势下也得到新的发展,它应否成为独立于自然人与法人之外的独立民事主体也是值得考虑的。我国《民法通则》所确立的民事主体结构正是自然人、法人二元结构,该法设公民(自然人)章、法人章,对这两种典型民事主体加以规定。其中自然人章还收入了“两户一伙”,即个体工商户、农村承包经营户与个人合伙；法人章对法人进行了划分,分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。在“自然人”之外还使用了“公民”的概念反映出该法带有浓厚的公权色彩。此后,《著作权法》、《担保法》、《合同法》等一系列法律对这一民事主体制度进行了补充,但这些仍不能满足不断发展的社会主义市场经济体制改革的要求。社会市场经济的发展要求建立一套能够发挥规范市场经济运行、正确调整市场主体间利益关系、充分调动市场主体积极性、促进市场经济健康发展的重要作用的全新的民事主体制度。针对现有的民事主体体系,合理扩展自然人概念与法人概念,把“非法入团体”的各种具体类型放人二元结构内进行优化组合也许是构建和完善民事主体制度的一种途径。具体来说,将合伙分为民事、商事两类,民事合伙由民法债权编调整,商事合伙并人法人部分；把个体工商户和农村承包经营户划分为个人经营与家庭经营,个人经营的并入法人中的独资企业, 家庭经营的并人法人中的商事合伙；联营中的法人型并入法人,合伙型并人合伙,合同型由民法债权编调整。 2．比较不当得利之债与侵权行为之债。答：侵权行为是不法侵害他人支配型权利或者受法律保护的利益,因而行为人须就所发生损害负担责任的行为。不当得利是指没有法律上的根据,使他人受损而取得的利益。两者的区别表现在：第一,在规范功能上。侵权行为的规范功能旨在填补受害人所受损害,而不当得利则在于不使利得人获取非法利益。第二,在法律要件上。(1)不当得利的利得人须受有利益,而侵权行为则不问加害人获益与

否。(2)在因果联系要件上,不当得利采用直接因果关系；而侵权行为则采用相当因果关系。 (3)在主观要件上,侵权行为以过失或者故意为要件,不当得利则不以过失为要件。第三,在法律效果上。加害人的债务为填补受害人所受的损害,而利得人的债务则只须返还所受利益。两项债务的主题并不相同,数量自然也不同。 3．试述物权法的原则及其意义。答：物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则和公示、公信原则。此三大原则是物权法具体制度的基础,以下分别予以详述：第一,物权法定原则,又称物权法定主义,是指物权只能依据法律设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定主义具有如下几项内容： 1．物权必须由法律设定,而不得由当事人随意创设。2．物权的内容只能由法律规定,而不能由当事人通过协议设定。3．物权的效力必须由法律规定,而不能由当事人通过协议加以确定。 4．物权的公示方法必须由法律规定,不得由当事人随意确定。物权法定主义是物权法区别于合同法的重要标志。其存在的根据是由物权本身的性质决定的。由于物权是一种对物直接支配的权利,它具有排他性和绝对性,因此物权的取得、丧失、变更等,力求透明,以利于交易安全和充分发挥物的作用。第二,一物一权原则,又称为物权客体特定主义,是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物,在同一物之上不得设立两个或两个以上相互矛盾的物权,尤其不能设立两个所有权。许多学者认为该原则存在的原因主要是大陆法的所有权的客体仅限于有体物,由此决定了客体的范围必须是客观的、明确的,并且必须是唯一的。但除此之外,一物一权规则的采用与法律维护交易安全的需要也是紧密相联的。第三,公示、公信原则。所谓公示,是指物权在变动时,必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况,以避免第三人遭受损害并保护交易安全。公信则是指一旦当事人变更物权时,依据法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵,对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果,以保护交易安全。由上可知,物权法的三大基本原则各有其确定的含义和内容,总的来说,其功能价值在于恰当合理地分配和保护各方当事人对物所享有的利益,并保障物的流转中的交易安全。 4．民商合一的合理性。答：大陆法系国家的商事立法,有民商分立和民商合一两种体例。在谈及民商分立或民商合一时,人们一般是在以下四种不同意义上使用这一对概念。一是指法典形式之别。民商分立是指在民法典之外,另有单独的商法典。二是指法律部门之别。在学说上,民商分立是指主张民法和商法都单独成立法律部门；而民商合一则主张商法不构成单独的法律部门,只能作为民法的特别法。三是指学科设置之别。民商分立主张商学法为单独的法律学科；民商合一则主张将商法学纳入到民法学中去研究。四是指司法管辖之别。民商分立是指设有专门的司法机构分别管辖民事和商事纠纷；而民商合一则不分民事商事,都受普通法院管辖。

1804 年《法国商法典》的诞生,宣告了近代民商分立体制的形成。此后,法国的民商分立的立法模式为欧陆各国和接受大陆法传统的世界各国所采纳。但进入 19 世纪以来,在私法学说,上,开始出现探求民商二法共同性的热潮。民商合一论是在工业革命以后,商品经济进一步繁荣的历史背景下出现的社会生活普遍商化的反映。民商合一论的主要理由是：民事行为与商行为的划分不是严格的；民法与商法存在大量重复的现象；民事法院与商事法院管辖权的冲突很难协调等等。《瑞士债务法典》是民商合一的最早代表,其后,意大利的《国民法典》是民商合一的又一范例。民商合一是近现代出现的法律学说和法律实践,它根源于民法与商法之间不可分割的联系。商法与民法共同调整商品经济关系,因而,两者有十分密切的联系。商法与民法的关系是特别法和普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定,而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定,故商法对于民法处于特别法的地位。在民商合一的主张下,商事法律规范或为补充民法的规定,或为变更民法的规定。商法对于民法的补充变更的结果,使商法在某种程度上优于民法。这主要表现在：商法可以先于民法而适用；商法优于民法的效力。商法与民法的联系具体可归结为以下几点：(1)民法的所有权制度是对从事商品经济活动正常条件的一般规定。(2)民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。(3)民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。此外,票据法、保险法及海商法中短期诉讼时效的规定,是民法诉讼时效制度的补充与变更。商法中有关公司活动的代理, 票据和保险行为的代理,在清产还债中的财产代理制度,都适用于民法中关于代理制度的有关规定。而且民法中的民事责任制度也可以适用于一切商事法规和商事制度中。总之,商事法律规范不过是依附于民法的单行法规,因为有民法的指导,这些商事法规才能有所依靠。从这个意义上说,所谓商事法规只不过是民法法规的特殊表现。因此,民商合一确实有其内在的合理性。三、论述题 1．试述财产权体系。答：两大法系的财产权制度是有很大差别的。大陆法系财产权制度在罗马法中已经取得较为固定的形式,并经德国民法典的发展而臻于完善。概括地讲,大陆法系财产权制度表现为物权和债权二元结构,它们分别调整物的静态占有和动态流转关系,在物权制度中确立了所有权至高无上的地位,他物权依附所有权而存在,在此架构上形成了一套抽象的概念体系, 任何具体权利均可纳入上述各种权利范畴中。后来大陆法系诸国均沿袭上述理论,未有根本改动。英美法系的财产权制度则大不相同。古日尔曼法财产权表现为基于土地而形成的各种具体权利,即在同一财产上同时存在若干互不矛盾的占有权。基于血缘关系和人身依附关系, 这些具体权利对所有物进行质的分割而形成团体内部财产权的分层结构,同时不动产的使用和买卖被严加限制。这一传统完全由英美法沿袭,并形成了财产法这一独立的法律部门。虽然资本主义社会不动产流通的限制已减少,并且个人可以拥有土地,但财产权制度仍保留以

前的体系。英美普通法也没有债权概念,相关权利以合同法进行调整。两大法系在根本上的差别是不同的法律文化长期积淀形成的。大陆法系在物、财产和财产权的概念上比较混乱,从而忽视了财产权实际上表现为一系列独立的、完整的和平行的具体财产权利,因此权利人的既得利益受物和所有权框架的约束, 对：于不涉及“物”和“所有权的财产权利,或昔纳入依附地位,或者无法调整。英美法系也有具体物和抽象物的划分,因而在“物”与“财产”的关系上也存在混乱现象,但抽象物在英美法系被视为基本的财产权利,与所有权具有平等的地位,因此抽象物获得了广阔的发展空间,财产权利主体可以根据用途任意选择其类型,其功能也可以相互结合。应当认识到,财产权是一个开放的权利体系。虽然大多数现实中的具体财产权利可以逻辑地归人固有的传统权利体系中,但仍有许多新型财产关系无法在其中找到相应的位置。因而,在技术上和理论上,财产权应给新的财产权利留下足够的空间。我国在立法上引进和强调超然于物权和债权之上的财产权概念是必要的。“财产权”这一概念比所有权具有更广泛的内涵,因而更能恰当反映经济运行中主体—,百财产联结的程度。在我国目前的民法理论中, 财产权概念仅作为权利分类的—种类型使用,在实际立法中并无特定意义。建立我国财产权体系,可以从这一思路进行,即保留所有权制度,不引入财产权概念,但另外建立与所有权平行的占有制度,强调他物权的平等性、独立性和占有性,即建立财产：归属制度和财产利用制度并重的二元结构。这—思路已为多数学者所接受。但亦可在保留传统的所有权制度基础之上,引入更高层次的财产权概念,对新型财产权利则赋予它与所有权和债权平等的地位。总之,财产权体系的完善还需要深入的探索和研究,最终须结合我国的实际情况来进行。 2．分析债权总则及其在未来民法典的地位。答：债的概念起源于罗马法。具体来说,它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生, 并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的继承和发扬。《法国民法典》制定时,尽管立法者认识到契约的重要性,但仍未能突破罗马法的传统,未将债法从物法中分离出来,债法还只是作为取得财产的手段而成为物法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财产的各种方法之上,而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了简单的分类归纳,形成所谓的“契约或合意之债”与 “非因合意而发生的债”,后者包括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期,在世界立法史上才第一次将债从物法中分离出来,独立成编,大陆法系的民法才开始出现债权与物权的制度区分。德国民法典非常讲究体系化,在法典前面,把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起,以提纲契领的方式规定了第一编总则。而且,这种“总则”的思想在其他各编也贯穿始终,表现在债法编中就是首先设立了债法总则。总则的实质意义载于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来,避免重复规定。具体到债法总则上来说,债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为提供共同适用的规则的。但实际上,债法总则在合同之外的领域总是有不能覆盖的情况, 尤其是对于侵权行为制度和无因管理制度。因此,债法总则作为总则的意义就被减弱了。

此外,还有一个问题,就是债法总则与合同法总则的关系。在合同法领域中,由于要约、承诺、合同生效要件等是各种合同所共同具备的,因此也有必要把这些共同性规则抽出来规定一个合同法总则是必要的。近代法典化运动以来,债权法就是以合同问题为核心内容。从逻辑上看,合同总则是债法总则的下位概念,不可能包揽债法总则的全部内容,但从立法实际来看,二者内容是可以糅合的,尤其是考虑到债法总则的内容主要来自合同规则,其效用的发挥也主要在合同领域中,而合同法中合同总则又是必不可少的,因此债法总则就显得意义不大。所以我认为,从我国现有立法体系来说,在民法典中不必制定债法总则。 3．根据法理学的原理,解释为什么马克思赞同“法律精神就是所有权”。答：“法律精神就是所有权”这句话是孟德斯鸠的名言,得到了马克思的赞同。理解这一点,需要对所有权的本质、所有权的社会价值以及所有权在民事权利体系中的地位都有所把握。所有权的本质是指所有权的根本属性。对于所有权的本质,历来有许多学说和观点,如先占说、劳动说、人性说和法定说等。从马克思主义的观点来说,所有权制度与社会所有制结构有着不可分割的联系。所有权的本质被认为是表现并保护一定社会形态下的所有制关系。那么,一定社会中的法律,正是通过对所有权的规定,宋体现和保护该社会的所有制状况。民法以权利为本位,所有权是其中非常重要的内容。所有权是财产权的基石和核心,全部财产法都是围绕着所有权进行规定和展开的。从所有权与债权的关系来看,如果说债权的本质是信用,是一种可期待的利益,那么所有权则是建立这种信用的基础。财产的归属是交换的起点和归宿,交换则是特定范围内的财产在不同主体之间的流转。从财产与人的关系来看,所有权具有重大的社会价值。因为财产不仅是维系生命的基本手段,还是自由的物质保障,是物化了的人格,法律正是通过所有权这一法律手段来保障人类自由的物质基础。所有权在民法中获得了最系统和最直接的表现与保护,但所有权并不仅仅是一个民法问题。实际上,所有权始终是一切法律部门所共同关注的焦点,各个法律部门分别从不同的角度, 以不同的方式对其进行全方位的严密保护。“法律精神就是所有权”一语正表现了所有权在整个法律体系当中的重要地位与作用。

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