2002年湖北中南财经政法大学刑法学A卷考研真题及答案.doc

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2002 年湖北中南财经政法大学刑法学 A 卷考研真题及答案一、试述我国刑法属地管辖的例外情况（15 分）。 [参考答案]属地管辖是我国刑法空间效力的基本原则。我国刑法规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。一般认为，这里规定的因“法律有特别规定”而例外的情况有以下几种：（1）对享有外交特权和豁免权的外国人的特别规定。“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”所谓外交特权和豁免权，是指根据国际惯例，一国为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特权和优遇。按照我国法律规定，这些人的刑事责任问题应当通过外交途径解决。（2）对香港、澳门特别行政区所作的特别规定。除外交和国防事务由中央人民政府统一管辖外，香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，香港的政治、经济、法律制度保持不变，全国性的法律，除基本法附件已列的几项外，不在香港特别行政区实施。《中华人民共和国刑法》作为全国性的法律也不在香港地区施行。澳门特别行政区基本法对澳门特别行政区所作的例外规定与香港特别行政区基本法是一致的。（3）对民族自治地方的特别规定。刑法第 90 条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。” （4）刑法典施行后国家立法机关制定的特别刑法的规定。若出现刑法与单行刑法典之间法规竞合情况时，根据“特别法优于普通法”的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。二、试述紧急避险与正当防卫在成立条件上的区别（15 分）。 [参考答案]紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在发生的危险，不得已对另一较小合法权益造成损害的行为。正当防卫，是指为了维护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。紧急避险与正当防卫都属于排除犯罪性的事由，有许多相同或相似之处。两者的主要区别表现在以下几个方面：（一）危险的来源不同。紧急避险的危险来源比较广泛，既可以是人的不法侵害，又可以是自然界的力量或动物的侵袭等，而正当防卫的危险来源只能是人的不法侵害。（二）行为的对象不同。紧急避险是针对第三者合法权益实施的行为，而正当防卫则只能是针对不法侵害者本人实施，不能针对无辜的第三者。

（三）行为的条件不同。紧急避险只能在“不得已”的情况下实施，如果还有其他方法可以避免危险，就不能紧急避险，而正当防卫则无此要求。（四）对损害程度的要求不同。正当防卫与紧急避险虽然都造成一定的损害，但紧急避险所造成的损害必须小于所保护的合法权益，而正当防卫对于不法侵害者造成的损害允许等于甚至大于不法侵害行为可能造成的损害。（五）对行为主体的要求不完全相同。紧急避险在避免本人危险时不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，而正当防卫则无此限制。三、试述刑法所规定的对教唆犯的处罚原则。（10 分） [参考答案]所谓教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的人。刑法第 29 条对教唆犯规定了以下三个处罚原则：（1）“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。这是就共犯教犯而言的。即如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用，就以主犯论处；如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，则以从犯论处；教唆犯在个别情况下，也可能是胁从犯，如被胁迫而教唆他人犯罪的，这时则应讨教唆犯以胁从犯论处。（2）“教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这是因为，选择不满 18 周岁的人作为教唆对象，既说明行为人的主观恶性严重，又说明教唆行为本身的腐蚀性大，社会危害性严重，理应从重处罚。（3）“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这里的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括：被教唆的人拒绝教唆犯的教唆的；被教唆的人虽然接受教唆，但并没有实施犯罪行为的；被教唆人虽然接受教唆，但所犯之罪并非教唆之罪，且二者不存在部分重合关系的；被教唆犯的人实施犯罪并非教唆的教唆行为所引起的。四、试述累犯的成立条件。（15 分） [参考答案]累犯，是指被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。累犯分为一般累犯与特殊累犯，两者构成条件有所不同，但法律后果一样。（一）一般累犯。一般累犯是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪分子。一般累犯的构成条件为： 1．前罪与后罪都是故意犯罪。前后两罪均为过失或者其中之一为过失的，不构成累犯。 2．前罪被判处有期徒刑以上的刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚。这是构成累犯的刑种条件。其中，所谓被判以有期徒刑以上刑罚，是指人民法院对前罪最后确定的

宣告刑是有期徒刑以上的刑罚；所谓应当被判处有期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪事实和刑法的相关规定，应当被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是指犯罪行为所触犯的刑法条文中规定了有期徒刑以上的刑罚。 3．后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的 5 年之内。根据该条件，如果前罪与后罪发生的时间间隔在 5 年之后，则不构成累犯，而仅属于前科事实。至于被假释的犯罪人，前后罪的间隔时间应从假释期满之后起计算。如果被假释的犯罪人在假释期满之后 5 年内又犯新罪的，成立累犯。对于被判处有期徒刑缓期执行的犯罪人，在缓刑考验期满后又犯罪的，不构成累犯。（二）特殊累犯，是指因犯危害国家安全罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免之后的任何时候，再犯危害国家安全罪的犯罪分子。特殊累犯的成立条件是： 1．前罪与后罪都是危害国家安全的犯罪。如果前罪或后罪不是危害国家安全的犯罪，则不构成特殊累犯。 2．在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪。当前罪被免除处罚时，不成立特殊累犯。至于前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚的种类及轻重不受限制；前罪与后罪之间间隔时间的长短也不影响特殊累犯的成立。五、试述保险诈骗罪的客观表现形式。（15 分） [参考答案]保险诈骗罪，是指投保人、被保险人或者受益人以诈骗保险金为目的，采取虚构保险标的、编造保险事故的虚假原因或夸大保险事故的损失程度、编造未曾发生的保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。保险诈骗罪的客观表现形式为进行保险诈骗活动，骗取保险金，数额较大的行为。具体表现为以下五种情形：①投保人虚构保险标的，骗取保险金的；②投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；③投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；④投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；⑤投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。以上五种情形必须以行为人与保险人之间已经存在保险合同关系为前提，而且骗取保险金必须数额较大，才构成犯罪。六、案例分析（15 分）赵某基于抢劫的意图携带凶器于某晚十时许按事先看好的路线从阳台进入民营企业家关某家中，人室后发现关某不在家而其妻正在沐浴，于是使用不惊动关妻的方法打开关家卧室里的柜子，取出 1 千元现金和价值 3 千元的首饰后逃离。几天后，赵某销赃时被抓获。在对赵某如何定罪的讨论中，司法人员之间产生两种不同意见：一些人认为，应以抢劫罪中的人户抢劫，（根据刑法第 263 条的规定其法定刑为 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产）的预备犯追究赵某的刑事责任，另一些人则主张对赵某应按盗窃罪（根据刑法第 264 条的规定及有关司法解释其法定刑为 3 年以下有期徒刑、拘役

或者管制，并处或者单处罚金）论处。请回答为什么会产生两种不同意见、两种不同意见各自的理由及你认为对赵某应如何定罪。 [参考答案] 1．产生两种不同意见的原因在于行为人的行为在性质上发生了变化，在客观上既有抢劫罪的预备行为，又有盗窃罪的既遂行为，而盗窃罪与抢劫罪在法定刑上的巨大差距也是造成争论的部分原因。 2．认为应定抢劫罪的预备犯的理由在于：根据刑法规定，犯罪预备是为了犯罪而准备工具，制造条件的行为。在本案中，（1）行为人原来具有抢劫的意图，（2）客观上有事先看好路线的准备行为；并且准备以凶器作为实施抢劫行为的手段。完全符合抢劫罪预备犯的构成要件。认为应定盗窃罪既遂的理由在于：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。其行为的本质特征在秘密性。在本案中，（1）主观上行为人非法占有的目的，并且（2）在客观上采用不惊动关妻的方法实施了窃取他人财产的行为，行为具有秘密性，并且发生犯罪结果。从这两方面看，行为人的行为应定盗窃罪既遂。 3．笔者认为，赵某的行为应定盗窃罪既遂。理由：赵某的行为属于吸收犯的一种形式，其中抢劫罪属于犯罪预备形态，而盗窃罪属于犯罪既遂形态。犯罪既遂属于重度行为，犯罪预备属于轻度行为，根据吸收犯重度行为吸收轻度行为的原理，抢劫罪预备被盗窃罪既遂所吸收，最终应定盗窃罪既遂。七、案例分析（15 分）程某（1973 年生于广西）于 1993 年在深圳打工期间结识比自己小两岁的海南姑娘黎某。两人感情急剧升温，并于 1994 年 3 月开始同居。1998 年初，黎因外公去世回家奔丧，并于其后在家呆了半年。在此期间，程某又和一小自己 5 岁的四川姑娘张某同居。1998 年 6 月，黎某回深圳后发现程张两人关系，但仍和程某同居在一起。1999 年除夕前，黎某回家过年，临行前与程某约定来年 4 月程某到海南接她去广西完婚。然而，程某却于 2000 年 3 月带张某回到老家象夫妻一样住在一起。同年 8 月黎某赶到广西，当着张某的面哭着要程某给个说法。程回答说：“你们两个我都喜欢，要我赶走任何一个人都是不可能的，干脆两个人都住下来。今后谁住得下就住，住不下也不勉强。”黎张两人均不愿意放弃，都想找机会挤走对方，于是便按程的意思过起了一男二女的同居生活。2000 年 9 月，程某向亲友发出结婚请贴，同月 28 日，程某与二女举行了结婚典礼。三人这种关系直到 2001 年 7 月初公安机关介入时才解除。在此期间，黎张二人各生育一子。请回答对程、黎、张三人的行为在刑法上应如何评价。 [参考答案]1．程、黎、张三人在恋爱期间即 2000 年 8 月前的行为；属于道德领域问题，

在法律上不属于违法行为，因此，刑法上不构成犯罪。 2．从 2000 年 8 月黎某赶到广西后，三人过起了一男二女的同居生活，这种行为应属于治安管理上的行政违法行为。从刑法角度上看，由于刑法对社会生活的介入在一定程度上具有最后性，即只有在民事法与行政法的制裁尚不足以与行为的危害性相适应时，刑法的介人才是正当的。因此，三人的同居生活应属于治安管理行政违法行为。 3．2000 年 9 月以后，三人的行为构成重婚罪。虽然从婚姻法角度看，不再承认和保护事实婚姻，但如有事实上的婚姻关系时，该婚姻关系可以作为重婚罪中的婚姻对待，也即对事实上的重婚行为得以重婚罪论处。据此，在本案中，2000 年 9 月以后，程某与二女公开举行了婚礼，并且在事实上过着夫妻一样的同居生活，且二女各育有一子。从这些事实看，程某的行为构成事实婚姻的重合，应定重婚罪无疑。而二女的行为从主观上看，都是明知对方有一事实上的配偶，并且与之结婚，因此，也应该定重婚罪。

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