2003年湖北中南财经政法大学民商法A卷考研真题及答案.doc

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2003 年湖北中南财经政法大学民商法 A 卷考研真题及答案一、论意思自治原则。（25 分）答：“意思自治”是与“私权神圣”、“身份平等”并列的市民法的传统理念。它是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治以自由和理性为两大前提。自由是指人得自主选择、不受他人强迫，这是人文主义兴起以后尊崇人的固有尊严带来的理念。理性是指人有能力自主判断和抉择。意思自治建立在三点认识之上：首先，人是有理性的，其次，人是自身利益的最佳判断者，第三，人能够凭借理性在合作中达到自治。意思自治从积极的角度来说，就是主张自主参与和自主选择。从消极角度来说，则包含两个方面：其一是自己责任，其二就是过失责任。所谓自己责任是指自己承担自主选择的结果，不能转移风险或责任，其引申出来的另一点就是否定连坐。所谓过失责任，是指在参与和选择中，如果由于自己的过失给他人带来损害，则参与者须承担回复受害人权利原状的责任，无法回复时则须予以财产补偿。意思自治理念要求人自主参与、理智判断，因此人须在理性范围内对自己的行为后果承担责任，由此引伸出民法上的归责原则“过失责任”。意思自治原则要求保障当事人从事民事活动时的意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。因此意思自治原则有两方面的功能：其一，以民事权利抗御非正当行使的国家权力。国家权力之行使，以法律有明文规定的为限。其二，使当事人的自由意志不受来自其他当事人的非法干预。意思自治原则亦是市场经济方式对法律提出的要求。在市场上，当事人被假定为是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识进行活动，对自己的行为负责，享受自己行为带来的盈利，并承当自己行为的风险。一切不法干预当事人自由意志的行为，都是对意思自治原则的违反，同时也是对市场经济方式的违背。二、论善意取得。（25 分）答：善意取得是动产所有权的取得方式之一。所谓善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产所有权，受让人在取得动产所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。在法律上成立善意取得，须具备如下法律要件：第一，须标的为动产。各国民法多规定善意取得的标的。只限于动产。一般认为，因不动产所有权以登记为特别生效要件，故无善意取得的可能。第二，须受让人有偿取得动产的占有。我国习惯法认为，无偿取得动产者，其利益较之物之真正所有人的利益，不值得保护，因此善意取得须以有偿受让为要件。第三，须自无处分权人取得占有。善意取得制度仅适用于无权处分情形。第四，须受让人取得占有为公然和善意。所谓公然，系相对于隐秘而言，亦即公开而非隐秘。所谓善意，应指受让人不知出让人无处分权，且依一般人的情形考虑，亦不应知道出让人无处分

权。第五，须标的物依其所有人的意思而由无权处分人占有。亦即标的物不属盗赃，亦不属拾得物。善意取得制度是对所有权追及力的限制，其制度价值在于保护交易安全。承认善意取得人的权利，便意味着剥夺了所有人向无权处分人请求返还原物的权利，所有人因此而将蒙受损失，但如果不保护善意买受人对标的物的公然、善意、和有偿的占有，则将危及交易安全，对经济发展不利。两者相权衡，民法选择了保护交易安全，而所有人只能向非法转让人请求损害赔偿。我国法律未明文规定这一制度，但是司法实践承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》中规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效；但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。三、论侵权行为之法律责任。（30 分）答：在大陆法系民法中，一般将侵权损害规定为一种债权债务关系，即受害人与加害人之间以请求赔偿和给付赔偿为内容的权利义务关系。这是符合民法理论体系的。但是我国《民法通则》则专设民事责任一章，把侵权的民事责任作为整个民事责任的一部分进行了规定。实际上，侵权损害之债和侵权行为的民事责任，在法理范畴上有所不同，应当加以一定的区分。侵权行为的民事责任具有两层含义：第一，在绝对权关系上只要义务人不违反法定义务，原本不会发生债权债务关系；但是由于义务人违反法定义务实施了侵犯他人财产权、无形财产权或人身权等绝对权的不法行为，方产生了侵权人与受害人之间的债权债务关系。这种债的关系本身是民法为回复被侵害的民事权利而设置的一种民事法律模式。如果侵权损害之债产生后，作为加害人的债务人自动积极地履行了给付赔偿之债务，就不会发生民事责任。第二，在加害人拒绝履行其因侵权行为所产生的债务，处于受法律制裁的地位时，才构成侵权行为之债不履行的民事法律责任。由此可见，侵权行为的民事责任，乃是侵权损害之债不履行．所产生的须受国家公力强制的法律后果。侵权损害之债作为一种民事法律关系。对当事人按照权利义务的内容自行运作，具有重大的实际意义。它不仅可以最大限度地减轻司法审理地负担，而且能引导当事人自行依法排除纠纷，促使侵权损害民事法律秩序地建立与运作。但我国《民法通则》将侵权行为所生之债纳人民事责任一章，而将侵权损害之债与侵权损害地民事责任混为同一个概念，是不科学的。作为债，加害人负有向受害人为赔偿的义务，只有在加害人不履行该义务时才发生民事责任，即债不履行的民事责任；作为民事责任，则是加害人违反其义务所产生的直接民事法律后果，受害人可以直接以诉讼方式要求加害人承担侵权的民事责任，并予以强制执行。当然，加害人所承担的赔偿义务的范围与其所承担的赔偿损失的责任范围往往是一致的。一般侵权损害之债不履行和特殊侵权损害之债不履行都会产生侵权损害民事责任，其承担责任的形式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，消除影

响，恢复名誉，赔礼道歉和赔偿损失等。运用侵权损害民事责任形式应注意区分不同性质的违法形式，根据责任形式的不同适用范围、违法行为的不同情节以及责任形式之间的内在逻辑，正确选择和适用责任形式。在确定侵权损害民事责任的赔偿数额时，应掌握以下原则：第一，对财产损失全部赔偿的原则，即依财产实际损失的大小全部进行赔偿。实际损失既包括财产的减少与减值也包括可得利益的丧失。第二，对人身损害相应地以财产赔偿损失地原则。对生命健康的损害，有时是无法复原的，也无法以金钱计价，因此对生命健康的损害赔偿，实际上是赔偿因损害而引起的财产损失，如医疗费、误工工资和丧葬费等。侵害公民的姓名权、肖像权、法人的名称权、公民与法人的名誉权、荣誉权情节严重、影响较大的，也可以以财产相应地赔偿精神损失。四、论商法的内在本质特征。（25 分）答：商法有形式意义和实质意义之别，形式意义上的商法是以商法为名称制定的法典，实质意义上的商法是调整商事关系的法律规范的总和。商法的内在本质特征由其调整对象，调整方式所决定，具体可从以下几个方面把握：第一，商法是一个渗透着公法因素的私法领域。19 世纪末 20 世纪初，世界经济发展中出现了一些非同以往的因素。其中，一些发达资本主义国家社会经济生活中的垄断、不正当竞争和侵害消费者利益的行为尤其引人注意。一方面，它向人们表明，商事主体依照民法、商法规定的意思自治、契约自由等原则实施的商事行为，如果出于不当的动机，有时也可能走向民法和商法所维护的竞争秩序的反面；另一方面，它也向人们表明，商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节。因此，政府对于私法关系逐渐改变以往的放任主义的态度，而采取积极干预的方式，这就是所谓的“私法公法化”。现在，各国的商法“虽以私法规定为其中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，却已形成商事法之公法化…。例如，法国公司法（第 55 条—65 条）和德国商法（第 15 条）关于公司登记的规定；日本商法关于商业登记的规定（第 12 条）；我国公司法关于公司登记和设立股份有限公司、外国公司分支机构需经审批的规定（第 27 条、77 条、96 条、200 条），关于对违反公司法的行为进行行政处罚和刑事处罚的规定（公司法第 206 条—214 条、第 216 条 —226 条，关于惩治违反公司法的犯罪的决定）。所有这些。都显然带有公法的性质。第二，商法是具有国际性的国内法。商法具有较强的国际性，商事规范是在国际商事交往中不断发展起来的，而且现代市场经济不可能局限于一国范围内，而必须冲破国家和地区的界限，经济一体化的发展要求法律规则也达到国家化和统一，这在商法中有明显的体现。商法的几个主要组成部分（公司、票据、海商、保险）都有一定的国际性。在票据法、海商法和保险法，有许多国际公约或国际惯例，如《关于国际通商航行法的条约》（蒙得维的亚，1940 年 3 月 19 日）、《日内瓦统一汇票和本票法公约》等。因此，票据法、海商法和保险法中有国际通行的规范，从这个意义上讲，我们可以用“国际票据法”、“国际海商法”，甚至“国际保险法”概念。公司法中没有国际通行的规范，但它是国际经济贸易交往中必须考虑的重要法律。公司法所涉及的公司不仅有本国公司，而且还有外国公司、跨国公司。本国公司中又有本国资本与外国资本合资经营的公司，因此公司法也具有一定的国际性，而且现在有直接在欧盟国家产生约束力的规则和协调欧盟国家公司法的各种指令的问世。正是由于公司法规定的公司基本模式相同，才能保障国际贸易和国际投资的顺利进行。由此可见．商法整体上都具有较强的国际性。

第三，商法是组织法与行为法相结合的部门法。商事组织是商事交易的基础，而商事交易是商事组织设立的目的。因此，商事组织和商事交易都不可避免地成为商法的规范对象，并使商法既具有组织法的一面。又具有行为法的一面。前者，如公司法的规定。证券法、海商法、保险法的部分规定；后者，如票据法的规定，证券法、海商法、保险法的大部分规定。两者的结合，则构成了商法的又一重要性质。当然，组织法和行为法是具有不同性质的。组织法主要实行严格主义。其规定原则上属于强行法规范。如公司法关于股份有限公司、有限责任公司设立条件的规定，任何人不得予以变更。行为法则主要实行自由主义，其规定原则上属于任意法规范。如海商法关于船舶所有权、海上运输合同约定当事人责任等规定，均确认当事人行为的自由。但是，两者的矛盾性并非是绝对的。如作为我国商事组织法有机构成的合伙企业法和国外公司法关于无限公司、两合公司的内部关系规定就属于任意法规范。又如作为行为法有机构成的保险法，其关于保险契约的大多数规定，如无特殊情形不得加以变更，就属于强行法规范。这种既矛盾又统一的状态，体现了商事交易的合理要求，使商法更能适应商事关系的调整需要。五、试析商法所面临的挑战。（20 分）答：随着经济和社会的发展，传统的商法理论日益显得过于单薄，许多基础但又重大的理论问题未能得到完满的回答。其体系和范围亦未涵盖周全，不能适应现代经济的发展，亦不能在我国当前起草民法典的社会形势下构建出总的法律体系。总的来说，商法中的这些令人困扰而又有待于解决的问题包括：商法的调整对象应怎样概括；什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何；商事行为应否作为商法的调整对象．是否应建立单独的商事行为法的规范体系：商法的范围和内容如何，商法究竟由那些部分组成。认为：应突破传统商法理论主观主义、客观主义的僵化界分，将商法的调整对象定位于法律关系主体的平等性与行为的营利性；商事行为就是营利性的民事行为，不能以列举式划定商事行为的范围；商行为应当由民法调整，商法主要是商主体法；传统的商法范围已无法涵盖现代的商事关系，现代商法应当是一个开放的体系。具体分析如下：第一，商事关系的基本特点就是，商事关系是平等主体之间的关系：商事关系是基于营利性行为而形成的关系。以主体的平等和行为的营利性来界定商事关系，既揭示了商事关系的根本属性，又有效地圈定了商事关系的边界范围，这较之商事立法的客观主义和主观主义，在立法技术上应是更成熟的选择。第二、传统商法中的商行为与民事行为之区别，不在于行为的客观内容和表现，而在于行为者的主观意图。商行为是以营利为目的实施的民事行为，或者说，商行为就是营利性的民事行为。民商的合一，所“合” 者当为商行为合于民事行为。买卖法、合同法等，应适用于所有的民事行为，而不只是适用于所谓的商事行为。如此而言，商法就真正地成为了商事主体法，质言之，商法亦即商人法。第三、关于商法调整范围：早期各国商事立法的情况表明，商法从来就没有一个统一的经典的体系和公认的范围。现有商法教材和著述所建立的商法理论体系的合理性和科学性是令人怀疑的：商法中有保险法而无银行法是不可解释的第一个矛盾，海商法与航空法、铁路法、公路法，以及内河运输法的关系上也是同样性质的矛盾。事实上，循着从组织机构到行为规则的立法结构和思路，可以也应该成为单行立法并具有同样法律规范构成的远不止保险法和海商法，在仓储、租赁、承揽、居间等传统的民事活动领域和行业。都可以形成规范其营业组织、营业行为、营业合同以及营业责任处理的单行立法，对于现代

社会新兴的广告业、旅游业、通讯业等几乎所有的行业，也都可以形成同样的商业立法，因此，作为行业的商业立法，无论从立法逻辑上，还是从法律调整的实际需要上，都应是一个开放性的法律体系，它不应局限于某些行业和领域，也不应封闭于已有的少数几个法律部门，而应随社会经济的发展和现实的需要而不断地添加、丰富和发展。六、略论我国的公司资本制度。（25 分）答：在大陆法系国家，资本确定、资本维持、资本不变三原则曾经普遍地适用于股份有限公司。我国公司法关于股份有限公司和有限责任公司的规定均体现了上述原则，而且适用范围更为广泛，要求更为严格。所谓“资本确定原则”，是指公司资本总额应记载于公司章程，并在公示成立时认足、募足。根据我国公司法，有限责任公司、股份有限公司的注册资本均不得低于法律规定的最低限额、均须记载于公司章程，均应在公司成立时认定、募足，因而是严格地实行资本确定原则。所谓“资本维持原则”，是指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维持公示清偿债务的能力、保护债权人的利益。我国公司法中，体现资本维持制度的规定有：累计转投资不得超过净资产的 50%；有限责任公司的初始股东对现款之外的出资价值负保证责任；股份有限公司不得以低于股票面额的价格发行股份；除依本法特别规定的目的和程序之外，公示不得收购本公司的股票；公司在弥补亏损、提取公积金、公益金之前，不得向股东分配利润。所谓“资本不变原则”，系指公司资本总额，非依法定程序变更章程，不得改变。其目的在于防止资本减少而损害债权人的利益。亦防止资本过剩而使股东承担过多的分险。根据我国公司法，增加和减少资本均须股东会决议通过，其中，减少资本还应编制资产负债表、财产清单，并向债权人发出通知。上述三原则无疑有助于交易安全和维护债权人利益。但在当今学者的反思下。可以发现一味地奉行这些原则对于公司的发展也有不利之处，因为增减资本的程序太繁琐以致公司很难抓住稍纵即逝的商业机会，而资本确定原则可能使公司仅因为比例极小的股份无人认购而无法成立。而且，决定公司偿债能力的，实际上并非账面净资产，而是可以即时变现的账面净资产的比例。为了克服这些弊端，60 年代以后，大陆法系国家均在一定程度上吸收了授权资本制。所谓授权资本制，是指允许公司在章程中记载：公司存续期间内，发行股份的类别、每一类股份的总数。如此，除非章程有限制性规定，发行时间、价格、类别股份的权利均由董事会裁量，而不必经过股东会批准。我国亦应考虑如何使公司资本制度更加科学、合理。

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