2003年湖北中南财经政法大学经济法学A卷考研真题及答案.doc

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2003 年湖北中南财经政法大学经济法学 A 卷考研真题及答案一、试比较分析中国经济法与西方经济法产生发展的差异。（30 分）答：中国经济法与西方经济法由于其产生于不同的经济发展时期，具有不同的政治法律文化背景，两者的产生和发展存在如下差异：（一）中国与西方经济法产生于不同的市场经济发育形态之上。中国市场经济的发育过程具有计划性特征。表现在：首先，西方市场经济的发育与所有权私有化紧密相联，而中国从计划经济向市场经济转变的前提是坚持公有制。其次，西方市场经济发展的启动力量来自于市场内部，而中国市场经济发育的启动力量则来自于国家。再次，西方市场经济的发展是由自然经济逐渐发展而来的一个连续过程。中国市场经济的进程起步于计划经济并且是由国家这一外部力量直接推动的。（二）中国市场经济发育中政府的决定性作用决定了中国和西方经济法产生的动机和要求不同。在西方。经济法的产生是为了避免市场机制的缺陷，市场失灵是国家宏观调控行为的前提。中国的市场不发育或发育不足、市场主体的缺位使得本应对资源配置起基础性作用的市场机制无法正常发挥作用。这在客观上要求政府承担起促进市场发育的作用。政府在市场经济中具有特殊地位，面临双重压力。一方面要培育市场主体和市场体系。这在法律上表现为促进民商法的发展；另一方面，市场缺陷严重存在使得政府宏观干预必不可少，在法律上表现为发展经济法。在相当长时期内，中国的经济法体现的是国家利益而不是社会利益。（三）中国和西方国家政府在经济发展中的地位和作用不同。这使得两种经济法发展表现出不同的方向性。西方国家政府是在市场失灵的情况下，对经济领域的介入核对经济管理职能的担当，经济法表现为政府的进入。中国在长期的计划经济体制下，政府的经济权力缺乏限制，在市场经济建立过程中应逐步建立对政府的约束机制，经济法表现为政府的退出。（四）中国与西方国家经济法产生的法律资源基础不同。西方国家的法律制度的发展经历了由刑法到民商法、行政法再到经济法的过程，基本上是在一个法律部门已经充分发展的基础上才逐渐分离出经济法部门，而中国市场经济的进程起步于计划经济，国家力图通过法律来推进市场经济发展的进程，于是形成了在民商法、行政法、经济法都缺位的情况下同时上马，各项法律都按照政府时间表来制定的现象。这使得中国经济法的发展具有计划特征。

二、评经济法的经济分析。（30 分）答：经济法的经济分析是经济学的理论、观点在经济法学领域的运用和体现，经济法的经济分析是法经济学的重要组成部分。对经济法做出经济分析的主要经济理论涉及到成本与效益理论、供给与需求理论、均衡理论、以及最大化、效益均衡等经济学概念。其中成本与效益理论是经济分析的核心理论。经济法的经济分析理论具有以下特点：（一）经济分析理论能够较好的反映经济法的本质特征。从经济法在西方的产生和发展来看，资本主义国家占主导地位的经济法理论观点及其立法实践是与这些国家当时占主导地位的经济学主张大体相适应的。经济法在某种程度上说是经济理论的法律反映方法。如在垄断资本主义时期，德国历史学派的经济学说对德国经济法产生影响，凯恩斯的经济学说对二战后资本主义国家经济立法产生影响。供给学派对当代资本主义国家经济法立法产生的影响。（二）经济分析理论与经济法的经济性特征相契合。经济性是经济法的一个重要特征。经济法是调整经济领域内一定社会关系的法律规范。同经济的关系十分密切。经济法的经济性的核心就是效益性，经济法通过对交易成本的节约来提高经济运行的效益，同时经济法采用经济手段引导人们的行为。经济分析能够较好的反映这一特征。（三）经济分析理论能够较好的解释经济法的基本理论问题。根据经济分析理论，特别是科斯和波斯纳的理论，法律应在权利界定上使社会成本最低化，这要求法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。该原理可以被运用到经济法基础理论问题的说明中。关于经济法的地位和作用问题，经济分析认为，国家是否需要法律手段调控、管理经济取决于经济运行是否有效益，在交易成本过大时．国家应对经济进行管理和调控。关于经济法的调整范围，经济法应适当干预，对政府做出明确的授权，市政府在其权限范围内干预经济。（四）经济分析能够较好的解决经济法的制度设计问题。在经济法具体制度中，如国有企业制度和反垄断制度中，经济分析均有利于制度的设计和法律的执行。综上所述，经济法的经济分析是方法论上的重要变革，为正确认识市场、企业和政府在市场经济中的地位与作用提供了理论基础，对我国的经济法学研究和教育以及立法、司法等方面都具有重要意义。三、请联系实际，论我国反垄断法的适用除外。（30 分）答：适用除外制度是反垄断法的重要制度之一，也是我国反垄断法制定中要考虑的重要问题。

（一）反垄断法适用除外的一般理论各国反垄断法普遍保留对一些垄断和限制竞争行为的除外规定，以适应经济生活的复杂性。适用除外制度的实质是国家基于社会经济发展和公共利益考虑，从立法政策上对某些特定行业、特定行为或在特定时期、特定情况下对某些特定内容的行为赋予法律适用的豁免权。除外适用的意义在于为实现社会整体效益和维护社会公共利益，国家将竞争凋控在合理适度的范围内，避免特定情况、特定行业的过度竞争可能造成的资源浪费。反垄断法适用除外的范围包括： 1．特定的经济部门。一般是指具有一定的自然垄断性质的公用公益事业，如电力、供水、交通运输等等，此外还有比较分散、容易波动的农业和不应过多过滥开采的自然资源开采业。 2．知识产权领域。但如果知识产权的权利专有人滥用权利，对受让人和被许可人的权利造成限制，严重影响竞争对手的利益和损害交易对方的利益时，也要受到反垄断法的制裁。 3．特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行为。经济不景气时的合并及发生战争时的垄断等。（二）我国反垄断法制定中的适用除外规定结合我国的的国情恰当地规定反垄断的除外规定，是反垄断立法时应当解决的一个重要问题。我国反垄断立法的适用除外制度要适应我国经济发展水平和发展阶段，适应我国公有制的基础和经济体制转轨时期的国情，从中国的实际出发，根据市场经济发展的需要来确定慎重考虑反垄断法适用除外规定。科学、合理地界定我国反垄断法的调整范围是反垄断立法的重点和难点之一。对此问题，有两种观点。第一种观点认为，反垄断法原则上应适用于所有垄断，包括经济性垄断、自然垄断和行政性垄断。对于“适用除外”应严格控制，不宜太宽。第二种观点认为，反垄断法的“适用除外”是世界各国反垄断法中所共有的一项法律制度，其意义在于对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或者领域予以豁免，以避免社会资源浪费。对于“适用除外”应适应中国经济发展的实际状况和中国独特的国情。改革开放以来，虽然中国经济发展很快，但行业集中度和竞争力普遍较低。为保护和发展民族经济，特别是新兴产业及资源稀缺行业，适用除外不宜规定得太窄。根据我国的具体情况并借鉴有关国家的立法经验，认为垄断法原则上适用于所有的垄断行为和经济部门，包括国家垄断。所有的产品应自由交易。服务应自由提供。如果国家垄断违反了这个原则，同样是违反反垄断法的。其次，在科学技术突飞猛进的今天，某些过去属于垄断的领域，现在已经丧失了其存在的基础。对那些应当列入竞争的行业，如果在立法中仍将其作为反垄断的例外，就有可能使这些领域缺乏竞争而贻误迅速发展的良机。我们认为反垄断法首先应将国家机关滥用权力对市场竞争产生不利影响的行政性垄断

包含在调整范围之内。其次，随着科学技术和社会生产力的发展，缩小适用除外的范围是各国反垄断法发展的一种趋势。例如，公用事业（含电力、电信、铁路、民航等）传统上被认为是自然垄断行业，豁免适用反垄断法，但同时限定这些行业适用除外的行为范围，即并非自然垄断行业中的所有行为都适用除外，侵害消费者权益的行为同样要适用反垄断法。最后，为适应经济全球化，赋予反垄断法域外效力已成为世界各国立法的趋势。总之，反垄断法应将一般市场经济国家反垄断法所规制的经济垄断和自然垄断纳入调整范围，并将我国转轨时期特有的行政性垄断纳入反垄断法的调整范围之内，同时适应我国加入 WTO 的新形势，对反垄断法的域外效力作出明确规定。四、请联系实际，分析我国国有资产管理体制的法律变革。（30 分）答：要对国有资产管理体制变革作出分析，首先应明确的是何谓“国有资产”。国有资产是指国家以各种形式投资及受益、接受馈赠形成的，或者凭借国家权力取得的，或者依据法律认定的各种类型的财产和财产权利。国有资产一般分为经营性资产、行政事业型资产和资源型资产。其中，经营性资产是国有资产中最重要、最活跃的部分，是国有资产收益不断增长的源泉，是国有资产增量不断扩大的基础，也是国有资产管理的重点对象。国有资产管理体制，是关于国有资产管理和经营的机构设置、职责划分以及管理方式和经营方式、方法等有关制度的总称。改革开放初期，我国并没有国有资产管理的概念。1988 年成立国家国有资产管理局至 1998 年被撤消，其基本职能是产权界定与登记、资产评估认定、制订资产界定与评估及转让的政策，等等。在此阶段，国有资产所有权权能行使基本上在行业主管部门、财政部、人事部或组织部之间分割。1998 年以后，一般竞争性行业的主管部门被撤消，中央企业工委、国有企业监事会办公室成立，国有资产所有权权能的行使基本上在财政部、中央企业或组织部、国有企业监事会办公室、国家经贸委等部门之间分割，甚至一些所有权权能并无具体机构负责。 2002 年，第十届全国人民代表大会第一次会议决定成立国务院国有资产监督管理委员会。我国国有资产管理体制改革进入新时期。国务院国有资产监督管理委员会是经国务院授权代表国家履行出资人职责的机构。国务院国有资产监督管理委员会是在整合原国家经济贸易委员会指导国有企业改革和管理的职责，原中共中央企业工作委员会的职责，财政部有关国有资产管理的部分职责，以及劳动和社会保障部的有关中央直属企业经营者的部分分配政策职责的基础上成立的。将按照政企分开以及所有权和经营权分离的原则，代表国家履行出资人职责，依法对企业的国有资产进行监管，指导推进国有企业改革和重组，对中央企业负责人进行任免、考核和奖惩，并对地方国有资产管理进行指导和监督。其主要职责如下：一是根据国务院授权，依照《中华人民共和国公司法》等法律和行政法规履行出资人职责，指导推进国有企业改革和重组；对所出资企业国有资产的保值增值进行监督，加强国有资产的管理工作；推进国有企业的现代企业制度建设，完善公司治理结构；推动国有经济结构和布局的战略性调整。二是代表国家向部分大型企业派出监事会；负责监事会的日常管理工作。三是通过法定程序对企业负责人进行任免、考核并根据其经营业绩进行奖惩；建立符合社会主义市场经济体制和现代企业制度要求的选人、用人机制，完善经营者激励和约束制度。四是通过统计、稽核对所监管国有资产的保值增值情况进行监管，建立和完善国有资产保值增值指标体系，拟订考核标准；维护国有资产出资人的权益。五是起草国有资产管理的法律、行政法规，制定有关规章制度；依法对地方国有资产管理

进行指导和监督。六是承办国务院交办的其他事项。国务院国有资产监督管理委员会既不同于对全社会各类企业进行公共管理的政府行政机构，也不同于一般的企事业单位，是国务院直属的正部级特设机构。国务院国有资产监督管理委员会的监管范围是中央所属企业（不含金融类企业）的国有资产。目前直接监管的企业共有 189 家，截止 2002 年底拥有资产总额 6.9 万亿元，所有者权益 2.5 万亿元。 2003 年国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》构建起国有资产管理的基本框架。国有资产实行三级管理。国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。国有资产监督管理机构对企业负责人、企业重大事项和企业国有资产进行管理和监督，实现管人、管事和管财产的统一。五、试述我国利用外资改组国有企业的形式及应当遵循的基本原则。（30 分）答：2002 年 11 月，国家经贸委、财政部、国家工商总局、国家外汇管理局联合发布《利用外资改组国有企业暂行规定》，标志着我国国有企业改革和对外开放进入一个新的阶段。这两个规定明确了我国利用外资改组国有企业的形式和基本原则。（一）我国利用外资改组国有企业的形式利用外资改组国有企业利用外资将国有企业、含国有股权的公司制企业（金融企业和上市公司除外）改制或设立为公司制外商投资企业的行为。主要包括以下形式： 1．国有企业的国有产权持有人将全部或部分产权转让给外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国投资者），企业改组为外商投资企业； 2．公司制企业的国有股权持有人将全部或部分国有股权转让给外国投资者，企业改组为外商投资企业： 3．国有企业的境内债权人将持有的债权转给外国投资者，企业改组为外商投资企业； 4．国有企业或含有国有股权的公司制企业将企业的全部或主要资产出售给外国投资者，外国投资者以所购买的资产独自或与出售资产的企业等共同设立外商投资企业； 5．国有企业或含国有股权的公司制企业通过增资扩股吸收外国投资者投资，将该企业改组为外商投资企业。（二）我国利用外资改组国有企业的基本原则利用外资改组国有企业应当遵循下列原则：

1．遵守国家法律法规，保证国家经济安全。企业改组前，国有产权持有人应当组织被改组企业进行资产清查、产权界定、债权债务清理，聘请具备资格的中介机构进行财务审计和资产评估。评估结果按照规定核准或备案后，作为确定国有产权、资产价格的依据。改组应经同及经济贸易主管部门审批。接受申请的经济贸易主管部门应当依照《指导外商投资方向规定》的权限和有关法律法规进行审核。中央企业及其全资或具有控制权的企业进行改组的、被改组企业直接或间接持有上市公司股权的、改组后的企业资产总额不低于 3000 万美元的，由国务院经济贸易主管部门审核。对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争的，在审核前组织听证。经济贸易主管部门在收到改组申请材料后 45 天内应当做出是否同意的批复；需要听证的，在 3 个月内做出是否同意的批复。 2．符合国家产业政策要求，企业（包括其直接或间接持股的企业）经营范围属于《外商投资产业指导目录》禁止外商投资产业的，外国投资者不得参与改组；须由中方控股或相对控股的企业，改组后应当保持中方控股或相对控股地位； 3．有利于经济结构调整，促进国有资本优化配置。为此，改组方应当选择具备下列条件的外国投资者具有被改组企业所需的经营资质和技术水平；具有良好的商业信誉和管理能力；具有良好的财务状况和经济实力。改组方应当要求外国投资者提出改善企业治理结构和促进企业持续发展的重整方案，重整方案内容应当包括新产品开发、技术改造及相关投资计划、加强企业管理的措施等。 4．注重引进先进技术和管理经验，建立规范的公司治理结构，推动企业技术进步和产业升级； 5．坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则，防止国有资产流失，不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权，不得损害职工的合法权益，保护外国投资者的合法权益； 6．促进公平竞争，不得导致市场垄断。对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争的，审批机关在审核前应组织听证。

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