2001年湖北武汉大学民法学考研真题及答案.doc

发布时间：2022-09-16 发布人：admin 分类：说明书资料大小：0.03M 资料格式：doc 举报版权申诉

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2001 年湖北武汉大学民法学考研真题及答案一、概念辨析（比较下列每组概念，指出其不同点。每小题 5 分，共 30 分） 1．法人拟制说和法人实在说答：法人拟制说为萨维尼所倡，认为法人之为法律主体，系法律之拟制，乃为使团体得享有权利之法律技术得产物，法人不过为想象中的人格而已。法人实在说，则认为法人并非法律凭其技术拟制的抽象物，而是在性质上宜于作权利能力者的社会实在。前者注重民法的人文主义、以人为本的精神和理念，后者则充分肯认法人的主体性，重视其在民事生活和经济关系中的重要性。 2．财团抵押和浮动抵押答：财团抵押是指以企业的整体财产包括不动产、动产及权利等集合体为抵押标的物而设定的抵押，又称为企业抵押。其主要特点是作为抵押的标的物非某一或某几个独立财产，而是属于企业的所有财产。浮动抵押是指为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体而设立的担保权。浮动抵押最初是被英国衡平法所确认，后在英美法系国家得到普遍适用。与财团抵押相比，浮动抵押的特点主要在于，其标的具有浮动性；并且范围没有特别限制，不动产、动产、无形资产以及企业的各项财产法权利都可以作为标的；标的不特定，形态经常发生变化，但在设定事项发生时转为国家抵押；而且浮动抵押的致力较弱，即使经过登记公示也不能与固定抵押具有同样的排他效力和优先效力。 3．要约和要约邀请答：要约，又叫发盘或报价、发价，是指缔约人一方以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约邀请也称要约引诱，是指一方当事人邀请对方当事人向自己发出要约。二者的区别主要有：其一，要约是当事人自己主动愿意缔结合同的意思表示，而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出缔结合同的意思表示。其二，要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即可成立的无可选择的地位；而要约邀请则不含有当事人表示愿意承受拘束的意旨，其本身不具有任何法律意义。其三，要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件；而要约邀请则不具备足以使合同成立的主要条件。 4．名誉权和隐私权答：名誉权是指民事主体就自己获得的社会评价受有利益并排除他人侵害的权利。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。名誉权与隐私权存在许多方面的区别：首先，两者的主体范围不同：名誉权的主体不仅可以是自然人，还可以是非自然人的法人、个体工商户、合伙或者非法人的社会团体等。隐私权的主体只能是自然人。其次，两者的内容不同：名誉权是

以名誉的维护和安全为内容的人格权，民事主体就自己的客观公正之社会评价获得精神上的满足，并可能因此而取得财产上的利益。而隐私权是以个人生活安宁和个人生活信息不悖于自己的意志而被侵扰、被公开为内容的权利。最后，两者的侵害样态不同：侵害名誉权一般包括侮辱行为和诽谤行为，而且必须致权利人名誉受到损害，才能在法律上得到救济。而侵害隐私权的方式通常包括侵扰自然人的生活安宁，探听自然人的私生活秘密，或在知悉他人隐私后，向他人披露、公开，或者未经许可进行使用等等。 5．缔约责任和违约责任答：缔约责任即缔约过失责任，是指缔约人因过错而违反先合同义务时依法应承担的民事责任。违约责任是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。缔约过失责任与违约责任存在以下方面的区别：第一，缔约过失发生在合同订立过程中，只有在合同尚未成立，或者虽然已经成立但被认定为无效或被撤销时，对此有过失的一方才承担缔约过失责任；而违约责任则是以合同成立为前提的，亦即在合同法律关系有效成立的框架内才可能存在违约责任。第二，缔约上过失责任是违反先合同义务所产生的责任，先合同义务是法定义务；而违约责任是违反合同债务所产生的责任，合同债务主要是约定义务，核心是给付义务。第三，承担缔约过失责任以违反先合同义务的一方当事人有过错为条件；而违约责任要相对严格一些，其归责原则一般适用过错责任原则，例外适用无过错责任第四，缔约上过失责任是一种法定的责任，不能由当事人约定，且只能以损害赔偿作为其责任形式；而违约责任可以由当事人约定责任形式，其责任形式包括违约金、损害赔偿、实际履行、定金责任等多种形式。第丘，在承担缔约过失责任的情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿；违约责任通常要求赔偿期待利益或履行利益的损失。 6．代位继承和转继承答：代位继承又称间接继承、代袭继承或承祖继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，由死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。转继承，又称转归继承、连续继承、再继承，是指被继承人死亡后，继承人在尚未实际接受遗产前死亡，该继承人的继承人代其实际接受其有权继承的遗产。两者的区别主要有：第一，发生的事实根据不同，转继承是基于继承人后与被继承人死亡的事实而发生的，且该继承人不限于被继承人的子女；而代位继承人是基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生，且该继承人仅限于被继承人的子女。第二，继承人的范围不同，转继承人可以是被继承人的一切法定继承人，而代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。第三法律后果不同，转继承人只是代替继承人实际接受其有权继承的遗产，而代位继承人则有权继承被代位继承人应继承的遗产份额。第四，适用范围不同，转继承既可适用于法定继承，也可适用于遗嘱继承，而代位继承只能适用于法定继承，而不能适用于遗嘱继承。二、法条评析（指出下列法条的不足之处并说明理由。每小题 6 分，共 18 分） 1．我国《民法通则》第 58 条第（三）项规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危。使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效。答：该条规定将欺诈这一被大多数国家或地区立法规定为合同可撤销的原因列为合同

无效的原因，这实质上是过分强调国家干预的结果，显然不够合理。首先，欺诈、胁迫等行为可能对一方当事人利益造成损害，而合同是当事人意思表示的结果，因而该合同是否有效，应当由受欺诈一方决定。其次，结合《民法通则》的其他规定来看，它一方面将显失公平作为可撤销的原因之一，另一方面又规定欺诈、胁迫等为合同无效的原因，实际上存在着显失公平正是由欺诈、胁迫引起的可能性，因而造成法律规范的内在矛盾。第三，从司法实践来看，把欺诈或胁迫规定为合同无效的原因，有时对受害人更不利。正是因为该规定存在这一不足，我国《合同法》改变了这一规定，将欺诈、胁迫损害国家利益的行为归于合同无效的原因，而若是损害私主体的利益，这将选择权交给该私主体，由其决定是否撤销该合同。这样才比较合理。 2．我国《担保法》第 88 条规定：“留置权因下列原因消灭，债务人另行提供担保并被债权人接受的。答：这是关于留置权消灭原因的法律规定。在债权人留置债务人财产期间，如果债务人另行提供担保，无论是人的担保（保证），还是物上的担保（抵押、质押），当被债权人接受时，留置权即告消灭。但是该条规定仍不够周全，还应限定债务人所提供的担保必须与债权额相当，即在留置物的价值高于债权额时，只要提供与债权额相当的担保即可；如果债权额高于留置物价值时，亦应提供相当于债权额的担保。 3．我国《合同法》第 39 条第 1 款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” 答：这一法律规定要求格式条款的拟定人承担起明示义务，这是符合法理的，但其不足之处在于未明确规定拟定格式条款人未尽到提示义务或者拒绝说明所产生的法律后果，从而使这一规定流于空泛。实际上，明示义务正是格式条款的拟定人所承担的较为独特亦较为重大之义务。因格式条款是合同当事人一方为与不特定多数人缔约之用，而于缔约时提出，不允许相对人对其内容作变更的合同条款，接受格式条款的对方当事人未能参加合同的磋商和拟定，因此，为了尽可能改善和补救当事人之间的不平等地位，法律要求格式条款的拟定人务必以明示的方式提请对方当事人注意于其不利的条款，以确保对方当事人系出于真实的意思表示与自己订约。从法理和司法实践上来说，一旦格式条款的拟定人未能尽到提示义务或者拒绝说明的，该限制或免除责任的条款即不生法律效力。这对于格式条款的拟定人和相对人来说都有重大的影响，而在法律规定中却未予明确规定，实为遗憾。三、简要回答下列问题（每小题 8 分，共 32 分） 1．代理人在民事代理活动中应当承担哪些义务？答：代理是代理人根据代理权在代理权限内，以被代理人的名义，为被代理人获取直接的法律后果，而与第三人（即相对人）进行民事法律行为的活动。代理人在民事代理活动中应当承担的义务包括：

第一，须尽勤勉工作之义务，包括须为本人利益考量，须遵照本人委托内容完成代理事务，须尽相当的注意义务，对于无偿代理，须尽如同管理自己事务一样的注意义务，对有偿代理，须尽善良管理人的注意义务，抽着应承担民事责任。第二，须代理人亲自处理代理事务。代理事务应由代理人自己处理，非经被代理人同意，或因不得已事由，不得由他人代替，代位履行代理义务。为本人利益而需要转委托他人代理的，应当事先征得本人之同意。事先未取得本人同意的，应事后及时告知本人。如本人不同意，代理人对受转托人的行为负民事责任，但在紧急情况下为本人的利益而转托他人代理的除外。第三，及时向本人报告的义务。须将所委托之事务的重要事项、重要资料、市场行情、困难所在、处理结果等情况，及时报告于本人。并须对代理过程中应保管好的财产的情况适时报告，商询处理意见。第四，不滥用或者超越代理权。代理人对自己履行代理义务时，滥用代理权、越权代理的活动，承担相应责任。 2．简述诚实信用原则在我国新《合同法》中的具体体现。答：诚实信用原则，即当事人在订立和履行合同的过程中应诚实行事、讲求信用，不能有欺诈行为，而法官在平衡当事人之间的利益冲突、解释法律和合同的过程中亦应贯彻这一原则。诚实信用原则不仅可以各种形式贯彻到具体的法律关系中，还可用来解决立法所未预见的新情况、新问题，具有较大的包容性，因此在法学界又被冠之以“透明条款”、 “帝王规则”之称。我国新《合同法》非常重视诚实信用原则的贯彻，多处体现出这一原则的精神，将缔约过失责任引入合同前权利义务体系中，在合同履行中强调诚实信用等，下面以此两项制度为例进行阐述：所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另—方的信赖利益损失时所应承担的民事责任。新《合同法》第 42 条、第 43 条集中规定了缔约过失责任，即当事人在订立合同的过程中，假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或者有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失；或者泄露、不正当使用在订立合同的过程中知悉的商业秘密给对方造成损失，应承担损害赔偿责任。合同履行的原则之一为协作履行，这是诚实信用原则在合同履行中的具体体现。所谓协作履行是指当事人不仅应适当履行自己的合同义务，而且应基于诚实信用原则的要求协助对方当事人履行债务。新《合同法》第 60 条第 2 条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 3．如何理解无因管理行为的构成要件中“管理人须有为本人谋利益的意思”这一要件的含义？

答：无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务或为他人提供服务的人称管理人，他人称本人。无因管理行为要求管理人须有为本人谋利益的意思。这是指管理人有使管理事务所生之利益归于他人的意思。该意思属事实上的意思，而非效力上的意思，故无须表示，学理上称之为“管理意思”。确定无因管理须有为他人利益的管理意思，是限定无因管理的适用范围，使无因管理而干预他人事务的行为受违法性阻却而为合法的核心问题。故管理人误将自己事务而认为是他人事务管理的，或为自己的利益而管理他人事务的，都不构成无因管理。管理意思中的他人是指管理人以外的人，至于究竟为何人并无确认的必要，不影响无因管理的成立。 4．简述商标权与商号权的区别。答：商标权是指商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。商号权是指商号所有人所拥有的权利。商标权与商号权在客体、内容和保护方式上均有不同：首先，商标权的客体是商标，商标是生产经营者在其商品或服务上所使用的，由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标志。而商号权的客体则是商号，商号又称为厂商名称、企业名称，是企业进行工商经营活动时用于标示自己并区别于他人的标志。可见商号是区别生产经营者即企业的标志，商标是区别商品来源的标志，两种标志附着于不同的载体，具有不同的表示功能，一般而言是不同的，但在有的情况下也可合而为一，如我国的驰名商标“同仁堂”同时也是该企业的商号。第二，商标权的内容包括使用权和禁止权两个方面。所谓使用权是商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权力，所谓禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。商号权的内容包括：商号权人的专有使用权和排他权，即商号权人有权适用其经登记的商号，所得利益归于商号权人，未经商号权人同意，他人不得使用相同或类似的商号。第三，商标权是典型的知识产权，被作为知识产权来加以保护，而商号权的性质则尚有争议，其保护方式上存在三种立法例，一为适用民法保护，一为适用反不正当竞争法保护，以为指定专门法律予以保护。四、论述题（20 分）。提示：答题的内容应当包括此命题的含义、在此问题上不同的立法例或学说主张、我国立法对此问题的态度以及你对该问题的看法及其理由。评物权行为无因性理论。答：物权行为是指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为无因性理论是物权行为理论的组成部分，该理论为德国学者萨维尼所创立。他认为，交付中的意思表示是独立的意思表示，因而交付是—个独立的契约。当事人承担义务的法律行为与其完成物权变更的行为是两个法律行为，前者为债权行为，后者为物权行为。二者相分离。由此更进一步则推出物权行为无因性理论，即物权行为在原则上不依赖其原因行为（债权行为）而独立存在，或者说物的履行行为的效力和结果在原则上独立于债务关系的效力和结果。当原因行为被撤销时，依此原因行为所为的履行行为却不能当然失效，

因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因而取得的物权不能随之撤销，已为物的交付的当事人只可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。这就是物权行为的无因性理论，其经典表述即为“一个源于错误的交付也是完全有效的”。在是否肯定物权行为的存在及其无因性的问题上，存在三种立法例：一是意思主义或法国主义，认为物权的变动是债权行为的直接结果，物权的变动仅依当事人意思表示（债权行为）即成立，不以交付、登记为生效要件，动产的交付、不动产的登记只是对抗第三人的要件，因而不存在与债权行为相分离的独立的物权行为。这以《法国民法典》为代表，日本亦采取相同的立场。二是形式主义或德国主义，认为物权行为与债权行为是两种不同的法律行为，债权行为的效力仅在当事人之间产生一定的债权债务关系，并不能发生物权的变动。要发生物权的变动，除债权行为以外，还需要有直接使物权变动的物权行为。动产物权的变动，依当事人的合意及交付而生效，不动产物权的变动依当事人的合意及登记的生效，对第三人具有当然的约束力。这以《德国民法典》为代表。三是折衷主义或瑞士主义。认为物权行为与债权行为并无严格区分，法律原因或原因行为、登记承诺与登记相结合而发生物权变动的效力。这以《瑞士民法典》为代表。凡认为物权行为独立的立法和学说，基本上都主张物权行为是无因行为。凡是不认为物权行为独立的，不发生物权行为有因、无因的问题。但即使是持物权行为无因说者，也逐渐倾向于相对无因说，即主张物权行为原则上为无因，但法律另有规定或当事人另有约定时，可为有因。至于我国民法是否肯认物权行为理论及其无因性理论，学者的观点不尽一致。我认为我国法律采取的时意思主义与交付主义相结合的原则，承认物权行为的存在，但并没有明确承认物权行为无因性理论。首先，我国《民法通则》仿效了 1964 年的《苏俄民法典》的立法模式。该法典采取了意思主义与交付主义相结合的原则，规定按合同取得财产所有权，如果法律或者合同没有其他规定，自财物交付时起产生，如果关于转让物的合同需要登记，则所有权自登记时起产生。我国《民法通则》一规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。与公示公信原则相联系，可知我国法律承认物权行为独立于债权行为而存在。但另—方面，我国《民法通则》又规定财产所有权的取得，不得违反法律规定，《银行结算办法》规定，签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础，禁止签发无商品交易的汇票，由此种种可知我国法律非常强调法律行为的合法性、真实性。我认为物权行为的无因性理论，可使法律关系明晰化，有助于法律适用，并具有保障交易安全的作用，与贸易往来、经济流转的要求是相适应的，而且与民法体系中的公示公信原则、善意取得制度等都有紧密联系。此外从逻辑上来说，承认物权行为的独立性确实会引致物权行为无因性理论的认识，我国学界在分析很多实际问题时也都有意无意地运用这—理论，所以我认为我国立法不应回避这个问题，应切实地清理各种法律制度之间的关系，肯认物权行为无因性理论，但是不能将它绝对化，而要使之具有一定的灵活性。

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