2003年湖北中南财经政法大学宪法与行政法A卷考研真题及答案.doc

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2003 年湖北中南财经政法大学宪法与行政法 A 卷考研真题及答案一、辨析题（每小题 10 分，共 40 分） 1．法律优位与法律保留法律保留是指在立法上，重要的事项，如涉及公民的基本自由和权利的事项，或者国家的基本制度或重要制度的设定，都必须由法律规定。其他规范不得越位规定，法律也不得将应由自己规定的事项授权其他机关规定。法律优位是指在法律的效力层级方面，在宪法之下，法律具有最重要的地位，效力高于其他法律规范。在已有法律规定的情况下，其他法律都不得与法律相抵触，凡有抵触，以法律为准。在没有法律规定的情况下，其他法律规范可在法定权限或授权的范围内就某事项作出规定，而一旦法律就同一事项作出规定时，以法律规定为准。 2．行政赔偿与行政补偿行政赔偿和行政补偿都是行政机关对相对人损失、损害给予的救济，但二者明显不同。主要区别在于（1）起因不同。行政补偿是因合法的行政行为或相对人为社会公益而受到损失的补偿，其前提是具有合法性、正当性；而行政赔偿是因行政违法或不当，使相对人受到损害所给予的赔偿，其前提是具有违法性。（2）目的不同。行政补偿主要是对相对人损失的合理补偿；而行政赔偿是对行政违法侵权行为的惩戒和对相对人合法权益的保障。（3）性质不同。行政补偿是交换性的，属于合法行政行为的范畴；而行政赔偿是惩罚性的，属于行政责任的范畴。 3．行政诉讼裁定与决定行政诉讼裁定是指人民法院在案件审理过程中，或者在判决的执行过程当中，就程序问题所作的处理。决定是指人民法院在诉讼过程中，就有关特殊问题所作的一种处理。两者有明显不同：（1）适用的对象不同。裁定是在人民法院审理案件终结时，就程序问题所作的判定。决定是人民法院在诉讼过程中，依法就有关特殊问题作出的一种判定。只适用于一些特殊问题。（2）适用的范围不同。凡是有关程序问题均可用裁定解决。决定只适用于一些特殊问题的处理。如回避，决定再审等问题。

4．行政强制措施与行政强制执行行政强制措施和行政强制执行均属于行政强制的范畴，但两者之间存在重要区别：（1）实施的主体不同。行政强制执行的主体既包括行政机关，也包括人民法院。而行政强制措施只能由行政机关采取。（2）实施的条件不同。行政强制执行一般以行政机关作出行政处理决定、对义务人预先科[父义务为前提条件。而行政强制措施则是有关国家行政机关直接依照法律、法规所赋予的职权，为了预防或制止违法行为的发生和继续而采取的强制方法，并不一定以某种具体义务的存在为前提条件。（3）实施的目的不同。行政强制执行的目的是为了促使相对人履行特定的义务。而行政强制措施的目的，是为了预防、制止违法行为的发生和继续，或者是为了保全证据，确保案件查处工作的顺利进行。（4）行为性质不同。行政强制措施是独立存在的实体性具体行政行为，而行政强制执行是程序性活动，通常属于某个实体性具体行政行为中的一部分，即执行程序部分。二、问答题（每小题 15 分，共 45 分） 1．我国行政处罚的决定程序有哪几种?它们分别在何种情况下适用? 行政处罚的决定程序主要有简易处罚程序、普通处罚程序、听证程序。简易程序是当场实施处罚的一种简便程序。适用简易程序处罚的违法案件应当同时具备以下几个条件（1）案情方面，违法事实确凿、清楚；（2）在处罚依据方面，有法定的依据；（3）在处罚程度上，对公民是处以 50 元以下罚款或警告处罚，对单位是处以 10 阗元以下罚款或警告处罚。普通程序是对一般违法案件实施处罚的基本程序。听证程序不是与简易程序和普通程序并列的独立、完整的行政处罚程序，而只是普通程序中的一道环节。听证程序适用于几种较重大的行政处罚。（1）责令停产停业的处罚。

（2）吊销许可证或执照的处罚。（3）较大数额的罚款的处罚。 2．我国行政诉讼的确认判决和驳回诉讼请求判决分别在什么情况下适用? 确认判决是对被诉行政行为是否合法的判定，它通常是其他判决的先决条件。确认判决适用的情形有：（1）人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。（2）有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。（3）此外，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。（4）被告在一审期间改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。（5）原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。驳回诉讼请求判决是对原告诉讼请求的否定，是对被诉行政行为或不作为的不同程度的肯定。其适用的情形有：有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（1）起诉被告不作为理由不能成立的；（2）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（3）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（4）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。（5）被告在一审期间改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。（6）原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，人民法院经审查认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

3．我国的行政复议机关对作为具体行政行为依据的“规定”应如何进行审查和处理? （1）公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以—‘并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。（2）行政复议机关在申请人申请或者对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，发现其依据不合法，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。三、论述题（第 1 小题 25 分，第 2 小题 40 分，共 65 分） 1．试论行政诉讼的举证责任。（25 分）行政诉讼中，被告负举证责任，是指作为行政诉讼被告的行政机关负有提供赖以作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的责任。具体说来，行政诉讼中的举证责任有以下特征： 1．行政诉讼强调了行政机关的举证地位，未将法院依职权取证和原告以及第三人的举证责任置于同等地位。 2．行政机关的举证责任是单方责任，即举证责任由作为被告的行政机关单方承担，不同于民诉中的“谁主张，谁举证。” 3．行政机关的举证范围不局限于事实证据，还包括行政机关作出具体行政行为的规范性文件；在举证的时间上，强盗被告应在人民法院一审庭审结束前实施。就举证责任分担来说，对具体行政行为的合法性由被告承担举证责任；对具体行政行为以外的问题，谁主张，谁举证。行政诉讼的核心问题是对具体行政行为的合法性进行审查。而具体行政行为是行政机关在全面调查有关事实、获取充分证据的基础上，根据法律作出的行为。根据行政法律关系的特点，行政主体在作出具体行政行为时是根据单方面意志，无须征得相对人同意，即行政主体凭借自己掌握的证据来作出行政行为，因此，证明具体行政行为合法性的责任当然由被告来承担。

被告之所以对具体行政行为的合法性承担举证责任，是因为：（1）根据事实作出具体行政行为是行政主体最基本的责任之一，既然原告对具体行政行为的合法性提出异议，自然应当由被告来证[凋其合法性，而不能反过来，要求原告证明具体行政行为违法。也就是说，行政机关在作出裁决前，应当充分收集证据，根据事实，适用法律作出行政行为。因此，当行政机关作出的具体行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的事实材料证明其具体行政行为的合法性。这是被告承担举证责任的基石出。（2）在行政法律关系中，行政机关居于主导和支配的地位，其实施行为无需得到公民、法人或其他组织的同意。而公民。法人或其他组织处于被动地位。因而，为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性，就应当要求被告证明其行为的合法性，否则就应当承担败诉的后果，而不能要求处于被动地位的原什承担举证责任。否则，对原告不利。（3）由于行政法律关系中双方当事人的这种寸；同地位，原告将无法或者很难收集到证据：即使收集到，也可能难以保全。行政机关的举证责任比原告强，在一些特定情况下，原告几乎没有举证能力，有的案件需要一定的知识、技术手段以至于设备才能取得，而这些条件原告又往往不具备。要求原告承担举证是超出其承受能力的要求。《行政诉讼法》规定被告承担举证责任，是由行政诉讼的目的所决定的：首先，有利于促进行政机关依法行政，严格遵守先取证，后裁决的规则，从而防止其实施违法行为和滥用职权；其次，有利于保护原告的合法权益，当被告不能证刚其具体行政行为合法时，法院应作出有利刁：原告的判决，防止公民、法人或者其他组织的合法权益遭受不法行政行为的损害。为了对具体行政行为的合法性进行审查，可能涉及其他一系列问题，随着诉讼的进程，当事人可能提出不同的诉讼主张。除了对具体行政行为的合法性由被告承担举证责任以外，在其他问题上仍然是谁主张，谁举证。比如，原告在提起行政诉讼时，必须举出证据证明具体行政行为的存在；对依申请的行政行为，认为行政机关没有履行职责而起诉的，原告必须证明自己已经根据法定程序提出了申请；被告认为原告的起诉超过期限的，由被告承担举证责任；原告提起行政侵权赔偿，就必须证明损失的存在。 2．试就我国行政法如何适应 WTO 规则谈谈你的见解。（40 分）中国加入 WTO，将对我国政治、经济、文化产生多方面的深远影响，相对而言，对法律制度尤其是对行政法的冲击更为直接和全面。如何改进国内的行政法制度，从而保证政府的行为符合 WTO 基本法律原则，是完成我国人世承诺亟待解决的问题。 WTO 基本法律原则有非歧视原则；互惠原则；公平贸易原则；最惠国待遇原则；国民待遇原则；关税减让原则；市场准入原则；一般取消数量限制原则及透明度原则。其内容

是要求世贸成员国各方平等对待，互利互惠，尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的贸易自由，并通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以体现其公平、自由、公开的价值取向。相对于 WTO 基本法律原则所体现的价值观念，我国行政法实施中存在以下的几个问题： WTO 基本法律原则体现的第一个价值观念是公平，而我国行政制度在几个方面存在不公平、公正或不完全公平、公正的差别对待。（1）对人的差别对待。由于我国长期以来实行严格的户籍管理制度，对农村户口与城市户口有严格区分，持农村户口的人在入学、择业、就业方面与持城市户口的人相比处于劣势地位。（2）对企业的差别对待。国有企业、外资企业、民营企业的地位不同，一般来讲，国有企业在市场准人方面、资源利用方面享有优势；外资企业在税收方面、进出口方面享受某些优惠；民营企业较之各方面均处于劣势。（3）地区的差别对待。经济特区至今仍保留某些非经济特区不能享有的优惠政策，难以体现公正、公平的精神。 WTO 基本法律原则体现的第二个价值观念是自由，而我国现行行政法律和运作实践，仍存在不少妨碍市场主体自由和个体发展自由的障碍。（1）行政垄断和国家垄断。某些行业、领域被国家垄断后，一般企业、个人就丧失了在该行业、领域从事活动和发展的自由，这同时体现厂不公平。（2）行政过分干预。自由市场存在失灵现象，因而需要国家干预。但这种干预需要国家制定法律来进行，现在却存在诸多非法干预。直接影响了企业的正常运营，耗费大量社会资源，却收效甚微，甚至起到了负作用。（3）地方保护主义泛滥。地方保护主义是不合理的市场准人制度、财政税收制度等具体行政管理制度的综合体现，其不仅妨碍企业、个人进入相应地域的自由，更严重妨碍市场经济的健康发展。 WTO 基本法律制度所体现的第三个价值观念是公开，虽然近年来我国在行政和司法实践中电开始了政务公开、警务公开、审判公开、检务公开的尝试，但在行政法制度及其运行方面‘亏 WTO 的透明度要求仍存在着较大的差距，体现在两方面：（1）暗箱操作仍然存在。行政机关在行政决策和行政执法、实施具体行政行为过程中存在大量不公开的情形，行政规划、行政许可的制定尚无—·定的法定公开和公众参与程序。（2）行政相对人获取政府信息难。相对人获取政府文件的孑 l-效途径目前极其有限，而对于信息公开，法律也没有规定统一的运作机制。同时也没有规定相应的法律保障和救

济机制，相对人对行政机关不依法主动提供信息或拒绝其小请提供信息的情况缺乏救济方法。针对上述问题的对策综上所述，我国行政法与 WTO 基本原则存在较大差距。要缩小差距，首先应转变观念，破除长期以来所形成的重公轻私、重国有轻民营的观念和在实践中因过分强调效率优先、外资优惠而忽视公正的各种差别对待制度。其次，为了发展市场经济，我们应尽可能的消除各种障碍，以积极的态度去创造条件，培植企业自由竞争和个人自由发展的法律环境，完善透明、民主的行政执法程序。具体的说，应完成以下几个方面变革：（1）充实与 WTO 实施相关的原则。目前，我国行政法的基本原则无论在学理上还是立法上都未能形成共识，WTO 基本法律原则公平、平等、公开理念在我国行政法原则上无从体现。在许多具体原则方面，行政法同样需要充实、变更或者修改。（2）重新对政府的行政职能定位。在市场经济中，政府是服务主体，必须履行好其基本行政职能。这种主体地位迫使政府对经济领域的介入和控制必须适度并符合市场经济的规律，实行职能转变。在我国，政府职能需要重新界定，其保护性职能为其首要职能；其再分配职能应限定于特定方面，如扶贫；在财政性职能方面需要进行税制改革，保证预算平衡；对于其生产性职能，除在医疗、教育等公益领域外，应尽可能市场化。（3）扩充行政法体系及其内容。从 WTO 协定及中国人世文件来看，对国内行政法的影响明显地体现在特别行政法中，如关于国内税费征收、海关管理与关税、货物进出口、货物贸易、各类服务领域、知识产权的保护及投资领域等的规定。因此，确立和完善部门行政法特别是经济行政法的体系及其内容是关键。（4）行政程序公开、透明应制度化。在行政立法程序方面，应充分听取各方公民和组织的意见；在信息获取方面，公众有知悉和获取信息的权利，行政机关则负有及时提供信息的义务；在行政决定的实施中，相对人应取得充分参与并提供意见的机会，从而使行政程序的民主化贯彻始终。（5）完善国内行政救济制度。目前，国内没有相应的司法保障机制，缺乏对法律、行政法规、地方性法规及其他措施进行司法审查的机制。在行政诉讼制度方面，为兑现中国人世承诺，国内应建立独立的行政诉讼体制，应有专门的法院对有关贸易的国内法及措施进行统一审查，同时扩大受案范围，完善行政诉讼程序，使国内行政救济制度能充分发挥功能，尽量避免启动 WTO 的贸易争端解决程度，从而减少国际纠纷。

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