2002年湖北中南财经政法大学民商法学考研真题及答案.doc

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2002 年湖北中南财经政法大学民商法学考研真题及答案一、论述题 1．试论民法的体系化。答：大陆法系国家多从法典化的角度来设计民法的体系，当前，我国亦在轰轰烈烈地讨论和争论着中国民法典的制定。有学者指出，从宏观上来说，民法典的制定必须考虑和处理六个方面的关系：第一，基本法和单行法的关系，即制定民法典之后是否仍然保留民事单行法，现行的民事单行法哪些需要并入法典，哪些还要继续独立存在。第二，大陆法和英美法的关系，即在采用大陆法系民法典的立法体例的同时，怎样吸收英美法的先进制度和规则。第三，私法和公法的关系，即在立法中如何具体把握私法规范与公法规范的分离与结合。第四，民法和商法的关系，即民法和商法在保持基本区分的前提下怎样在法典中融合。第五，主体法和行为法的关系，即同样的法律关系是以“法定”色彩更浓一些的主体法来进行规范还是以“意定”色彩更浓一些的行为法来加以规范。第六，强制性规范和任意性规范的关系，即在哪些领域实行法定主义，在哪些领域不实行法定主义。在民法典的起草工作中，学者们之间形成了各自的见解和思路，并发生了较为激烈的学术争论。民法典起草工作小组成员梁慧星先生将当前我国民法典编纂的思路归纳为三条，即所谓“松散式、联邦式”思路、“理想主义”思路和“现实主义”思路。而徐国栋先生则认为，所谓“松散式、联邦式”的思路并非指定民法典的思路，而是反民法典的，严格地说，当前民法典编纂地思路实际上只有“理想主义”与“现实主义”之争，而这一争论实际上又是“新人文主义”与“物文主义”的竞争。我在了解和学习以上种种观点之后，对我国民法法典化的思路有以下几个方面的观点：其一，我国民法典应依照民商分立的思路来进行。我认为现代经济关系越来越复杂，其发展速度远远快于人民生活方式和生活观念的变化，商事交易的现代性要求也与传统的民法制度差别甚大，又由于区域经济发展的不平衡，在一部分地区，民事法律主体的行为亦经常涉及商事关系，在另一部分地区，民事行为和商事行为的区分仍然非常显著。而且商法本身的制度和理论尚未形成一个有机的、周延的体系。因此考虑到法律的整体适用，我认为还是应当遵循民商分立的思路，民法典主要用来规范传统的民事法律关系，商事法律仍以单行法的形式继续发展和成熟。其二，我国民法典应在设计整体模式的基础是将现行单行法中的合同法、担保法、继承法、不动产物权法和家庭婚姻法、收养法等纳入民法典，形成完整的民法体系。其三，我认为民法典的体系可分为总则、物权、知识产权、债权总则、合同、亲属、继承、侵权行为八编。其中，总则中关于民事主体的规定可包容人格权的规定，即不设立单独的人格权编。而知识产权突破了传统民法的“物”的概念，可将其与物权并列，待民法理论成熟到足以将二者统一于某上位财产权概念时可再行设计新的体系。而侵权责任几乎涉及合同之外的所有民事权利，放在民法典之后，比较符合逻辑性，也有更大的余地规定精神损害赔偿等制度。

总之，民法典的制定过程既是对基本国情的梳理过程，也是对传统理论反思和突破并借鉴先进制度的过程，应当在实事求是的基础上把握住时代的脉搏，尽可能制定出符合中国国情、亦符合民法科学体系、能够真正在中国大地上扎下根来的民法典。 2．试论 WTO 框架下民法基本原则的意义。答：WTO 要求在市场经济中讲求平等、自由、公平和信用，这也正是民法的基本原则和理念。加入 WTO 对民法的四大基本原则有了更具体、更进一步的要求，体现在如下方面：第一，平等。平等是中国参加 WTO 的首要条件。平等包含两个概念的平等，一是中国人和外国人之间的平等，一个是中国人自己的平等。参加 WTO 首要的是中国人和外国人的平等，在法律里面就叫国民待遇原则。国民待遇原则在我国应该有三个层次的领域，最低的层次应该是在交易活动里面的，即合同领域。第二个层次就是投资领域，如公司法、合伙企业法所涉及到的问题就包括，外国人能不能在中国设立有限责任公司，能不能作为发起人设立股份有限公司，外国人可不可以来中国设立合伙企业等等。我国民法通则用的是 “公民”和“法人”的概念，“公民”用的就不准确，因为“公民”有国籍的概念，是公法的概念。而外国人来中国设立合伙企业，如何用其境外的财产承担无限责任呢，这也是个问题。平等的第三个层次是任何国家都规定某些行业领域限制外国人经营，这也是必然的，但是又不能限制过多。所以加入 WTO 之后，中国人和外国人在民法上的平等究竟指哪些方面值得研究。另外一点，中国人之间的平等，即中国自然人和法人之间的平等。首先要消灭企业之间因所有制不同的不平等。那么，在贷款、税负、破产、清算以及其他方面，国有企业如何与其他企业平等，都应得到解决。第二，自由。自由竞争是市场机制的动力，很多国家都讲企业自治，甚至再提高点到社会自治。私法本来是私权领域内的，国家根本不干预，但是世界发展到了今天，任何一个国家都需要有国家干预，绝对没有国家干预的时代已经过去了。私权要服从于公权，现在没有任何一个国家私权完全不受约束。国家必须干预，但是干预到什么程度呢?这也是个值得研究的问题。对于私法领域许多问题我们现在有时候不得的不采用行政的办法来解决，将来参加 WTO 就不可以了，如专利法和商标法里面有些地方就不能用行政的办法来解决了。私法和公法有很大的不同，公法是管理法，就是行政干预。而私法却并非如此，私法领域里市场经济仍然有一个政府干预管理的问题，但是这个政府干预管理的手段又和公法中的管理手段不一样。因此，我们现在的自由机制，实际上包含了政府的权力和市场经济的主体之间的关系，参加 WTO 就意味着政府不能用行政手段决定市场的进入或者市场的退出，或者不能主要用这种手段，或者在一定范围内用这种手段。参加 WTO 就是一个协定，一个约定，这个约定对政府权力有很多限制，有些事情政府不能干预，由当事人自己决定。当然，自由机制也包括任意性规范的自由机制，合同由当事人自己约定。第三，公平竞争的机制是市场中很重要的问题。公平有两层含义：第一是机会公平，具有相等的竞争机会。应该说机会公平是民商法乃至经济法来管的范围。第二是结果公平，这是指竞争中必然有失败者，在竞争中必然有由于自身的条件造成了其无法与他人公平竞争的问题。这需要由社会保障法和税法来调整解决，这属于公法的范畴，因此我们这里所指的公平是机会的公平，西方国家把这一类法统称为竞争法，以保护在竞争中的公平。这种法律的特点在于“反”字打头，反垄断法、反不正当竞争法、反倾销法、反政府补贴法，

还有在价格领域的反暴利法等。这些问题在我国很重要，尤其是参加 WTO 以后，要减少政府的行政限制、行政干预的手段，就要加强这方面的力度。怎样运用反倾销法保护我们自己的利益，一方面，外国人在我国低于成本销售产品我们可以对其进行反倾销调查、征收反倾销税，另一方面，我们在国外被采取反倾销措施我们可以对其提起诉讼。还有垄断问题、不正当竞争等问题，都需要深入研究。第四，信用。信用更风险是成反比的，信用越高风险当然就越小，信用越低风险当然就越大。我国现在市场风险非常大，所以如何建立信用机制是一个很重要的问题、信用机制包括两个方面，一个是整个财产的信用，另一个是收入，两方面结合才能构成一个稳定的社会信用机制。建立信用机制还需要一个很长的过程，但不建立一个完善的信用机制，我们就不可能有一个真正健康发展的市场经济。 3．试述物权变动制度在物权法中的作用与价值。答：物权法是调整物之归属与流转关系的，物之流转是从动态的意义上说的，即物权的变动；物之归属是从静态的意义上说的，即物权人于其拥有的物上所享有的物权类型、内容。物权变动涉及到物由此人到彼人的归属的转移，对社会影响重大。因此，民法设计了物权变动制度来规范物权变动的行为及其效力，这一制度的主要内容是公示公信原则。所谓公示原则，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。而公信原则是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。因为物权具有绝对排他之效力，变更的情形必须具有一定的外部特征，才能让世人知道物权发生变动，也只有赋予物权的公示以稳定的法律效力，才能避免使第三人遭受损害，从而保护交易安全。可见，物权变动制度是物权本身的特点所要求的，是物权法不可缺少的重要制度。物权变动制度直接保护变动物权的当事人，间接保护处于交易过程中的第三人，求得交易秩序的安全便捷和稳定。因此，它对于实现物的有序流转、实现物权法的规范宗旨有重要意义。 4．试述我国著作权法修正案对新技术环境下著作权作品的保护。 5．遗赠与赠与合同的区别分析。答：遗赠是指公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体纠织或法定继承人以外的其他人，并在遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。赠与是指当事人约定一方将自己的财产无偿移转于他方所有的合同。遗赠与赠与的区别，主要有以下几个方面：第一，法律行为的性质不同。遗赠是遗赠人的单方法律行为。即遗嘱人在立遗嘱时，不必征求受遗赠人的同意，就可在遗嘱中作出遗赠的规定，赠与则是属于双方法律行为。赠与人和受赠人是合同关系。赠与人的赠与行为只有在得到受赠人的承诺以后，即双方的意思表示一致，赠与合同才能成立，发生法律效力。第二，发生效力的时间不同。遗赠必须在遗嘱人死亡之后才能发生法律效力，因此

遗赠是死后生效的法律行为。而赠与则要在赠与人与受赠人意思表示一致，并实际交付赠与标的物之后才能发生效力，因而赠与是生前生效的法律行为。第三，意思表示的方式不同。遗赠必须以遗嘱方式进行，并遵守法律关于遗嘱的有关规定。赠与没有严格的形式，除法律对特殊标的赠与有形式上的要求以外，双方当事人可用口头或书面形式表示。因此，遗赠是要式法律行为，赠与是不要式法律行为。第四，处分财产的范围不同。遗嘱人按照遗嘱方式处理其死后遗产，在法律上有一定的要求。如不得剥夺无独立生活能力又无生活来源人的遗产份额，同时也不得侵害其他债权人的利益等。而赠与的情况则不同，对赠与人处理自己生前的财产的范围，法律是不加限制的。二、案例分析 2000 年 3 月 15 日，郭某到北京市某工商支行的某储蓄所办理存款手续。郭某填写了一张 4000 元的活期存款凭条后，将凭条和现金及存折交给该储蓄所接柜员 A，A 接柜员接过现金后，分别用手点和机点各清点了一遍现金，见与存款凭条所填数额一致，便发给郭某铜牌一枚（编号为 10 号），并将现金和存折凭条一并交复核出纳员 C 复核。复核出纳员 C 在复核中发现郭某所交现金少 2000 元，与凭条所填金额不符，随即将手续退回接柜员 A，由 A 告诉郭某少了 2000 元。郭某在现场查找和回家查找后坚持自己所交 4000 元现金无误。双方争执不休，事后该笔储蓄被封存，并将郭某所填存款凭条撕毁。后双方协商无效，原告郭某诉诸法院判令被告返还 4000 元存款，被告则以银行已有“两人临柜，复核为准”的规定为由，拒绝承担储金短缺的责任。问题： 1．找出此案的焦点问题并定性。 2．请依据我国现行合同法的有关条款予以分析处理。答：1．此案的焦点问题在于银行的内部规则“两人临柜，复核为准”是否对郭某有拘束力。该规则的性质应为格式条款问题。 2．我国现行《合同法》（1999 年）对格式合同的特殊效力有下列几个方面的相关规定：（1）《合同法》第 39 条规定合同拟定人负有公平拟定合同的义务和对免责条款善尽提示与说明的义务。由于格式合同是一方当事人事先拟定的，因此法律特别要求拟定人应尽可能遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，同时为了防止拟定人恣意减轻或免除己方责任，而相对人忽视有关条款轻率签约致利益受损，法律要求合同拟定人须以合理的方式提请对方注意格式合同中免除或限制合同拟定人责任的条款，并在相对人有要求时，对该条款的含义予以说明。所谓“合理的方式”，不仅指明示或在书面合同中对该条款作醒目的标示，还包括使相对人确实了解该条款的含义，尤其是在合同用语的含义与一般人的理解不同时。（2）《合同法》第 40 条法律规定，如果提供格式合同的当事人一方在合同中免除或减少自己应负的义务，加重对方责任或排除对方主要权利的，该条款为无效。从本案来说，银行所谓“两人临柜，复核为准”并不为客户所了解或注意，因此对郭某没有法律约束力。而且，从案情叙述来看，郭某所填存款凭条被撕毁似为银行方面所为，则其在证据方面就要负不利责任了。据此，应当判决由银行向郭某返还 4000 元存款。

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