2001年湖北中南财经政法大学民商法学A卷考研真题及答案.doc

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2001 年湖北中南财经政法大学民商法学 A 卷考研真题及答案一、论述题 1．试论所有权与知识产权的本质区别。答：知识产权是民事主体对其创造性的智力劳动成果依法所享有的专有权利。知识产权作为民事权利的一种,与所有权的本质区别就在于客体不同,所有权的客体为有形的物,而知识产权的客体则为无体物。由此又可引伸出两者的其他不同之处。第一,知识产权是一种无体财产权。依传统民法理论,财产可分为有体财产与无体财产两大类,前者是指占有一定空间,具有一定形状和体积,人们用五官可感知的某种物质实体,而后者则为人类脑力劳动创造的非物质财富,没有形体,不占有空间。作为所有权客体的物即属前者,而作为知识产权客体的智力成果则属于后者,它本身即没有形体,不占有空间,但它可通过一定的客观形式表现出来,而且具有广泛的传播性,可以为人们所了解和掌握。第二,知识产权的内容具有财产权和人身权的双重属性。在知识产权领域内,除商标权不直接涉及人身权利内容外,其他各类权利均包括财产权和人身权的双重内容。而所有权则仅为财产权。第三, 知识产权须经法律直接确认。哪种“知识”可以作为知识产权的客体,须由法律具体规定, 有的知识产权的取得还须履行特定的法律手续,经国家主管机关依法审批。所有权则由于物的公示而自然存在。第四,知识产权具有专有性。创造智力成果较为困难,但使用、复制和传播它却比较容易,因此法律规定知识产权为权利人所专有,即除权利人同意或法律强制规定外,权利人以外第三人不得享有或使用该项权利,否则即视为对权利人之侵犯。因此,知识产权是拟制的“专有”,而所有权是天生的“专有”,一物之上只能存在一个所有权。第五,知识产权具有地域性。知识产权为法律之产物,而立法权属国家主权,故任何一个国家的法律所确认和保护的知识产权,除该国与他国签订双边条约或该国参加国际公约外,只在该国领域内发生法律效力。所有权虽然也需要各国法律的承认才能得到保护,但是它一般不需要履行其他手续。第六,知识产权具有时间性。各国法律对知识产权的保护都有严格的时间限制。有效期届满,除依法续展者外,权利人的权利即自行终止,丧失效力的知识产权,其智力成果便进入公有领域。所有权的存在则没有时间限制,只要客体在,该权利就可永存。 2．试论法人的法律人格。答：从法律主体的角度来说,法人具有两大本质特征：一是它的团体性,二是它的独：立人格性。前者说明它首先是一个团体,一个组织,一个人的集合体,而不是一个个人,这是它有别于自然人的特征。后者说明它具有独立的民事权利能力和民事行为能力、能够独立享受民事权利并承担民事义务,因而它具有独立的民事主体资格,这是它行别于非法人团体的特征。在法人的这两个要素中,团体要素是第二位的,而人格要素是第一位的,是在团体演变而成为法人的漫长历史过程中起决定作用的法律因素。法人之所以能够成为法律上的“人”,一是因为实践中需要把某些团体视为有独立意志的主体,如国库、神庙、家族财产、军队等,是因为从罗马法始,法律上的人与生物意义上的人

就不是完全重合的,比如奴隶不具有自由人格,因此把团体视为法律上的人就能找到其理论上的根据。在古罗马社会中,具有团体性质的社会组织形式事实上已经存在,罗马法学者们在理论上已经指出团体人格与个人人格的不同。但罗马法始终未能形成明确的法人概念及近现代意义上的法人制度。欧洲中世纪时代,团体本位思想占垄断地位,再加上 11 世纪地中海沿岸商业贸易的发展形成了相当一批商业组织,许多社会团体组织纷纷取得法律人格。近代自由资本主义初期,社会组织、团体被认为是封建势力压抑人的个性的工具,取得政权的资产阶级从个人本位出发,认为法人拘束个人自由,妨碍法律社会的进步,因此法律上只承认国家与个人为法律主体,有必要时才例外地特许法人存在,在著名的《法国民法典》中甚至没有规定法人制度,及至 19 世纪以后,在思想基础上个人本位向社会本位转变,社会经济及其他组织在实际生活中所起的作用愈益显著,而且这种作用又不能以任何个人来代替,于是近现代意义的法人之毒发站起来,法人的设立成为社会生活中的必需。现代法学上对法人的本质有多种理论,包括“法人拟制说”、“法人否定说”、“法人实在说”等等无非是解释怎样理解法人具有法律人格这一理论,对这一理论本身却没有任何争议,因为法人已成为现代社会里民事、经济活动中普遍存在、不容忽视的主体。法人既然是团体人格,就必须具有团体的形态和特征。所谓团体,是指集合体,任何一个团体必须包含两个要素：人和财产。首先,团体要由财产构成。没有财产的团体不可能参与民事流转,也不可能享受财产权利并承担财产义务,因而不具备成为独立权利主体的资格。其次, 团体的财产离不开自然人的出资、捐助、管理和经营。没有其成员或法定代表人的团体也不可能具备成为独立权利主体的资格。从这个意义上可以说,团体乃是财产和人(自然人)的有机集合体。根据法人的成立基础,可以把法人分为社团法人和财团法人,前者以人的集合为成立基础,后者以捐助财产为成立基础。无论是哪种法人,都必须满足法人的共同要件,也就是要有章程,要有必要财产,要有机关,并且要是依法设立的。此外,社团法人还须有社员,须有意思机关, 财团法人还须有捐助财产,须以公益事业为目的事业。这些法律要件能够确保团体达到必要的组织程度,能够如同完全行为能力自然人一样,在广泛的民事活动中实现自主选择、自主参与、自负责任。法人作为民事主体制度,有其重要的社会价值。社团法人具有集资优势、长生优势、分险优势和管理优势,因此在社会经济活动中发挥着举足轻重的作用。财团法人具有公益价值、财产确保价值、管理价值,对于社会文化的维护和发展有着重要意义。综上,有学者用“法人者,团体人格也”一语简短地揭示了法人的本质特征,抓住法人人格的这两大特点有助于我们更好地、深刻地理解法人制度。 3．试述我国婚姻法修正案的主要新规定及其立法意义。答：2001 年婚姻法修正案针对改革开放以来婚姻家庭领域中出现的新情况、新问题, 对 1980 年婚姻法进行了补充和修改,在婚姻法的建设和完善上取得阶段性的成就,为调整婚姻家庭关系提供了新的依据。婚姻法修正案共分 6 章 51 条,在内容上的突破主要有：

1．依据宪法精神,在总则中增设第 4 条“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼、互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。引导公民建设美好、文明的家庭关系。 2．有针对性地补充了禁止性条款。一是扩大了禁止违反一夫一妻制的行为,在禁止重婚的同时,补充规定了“禁止有配偶者与他人同居”。二是增加了“禁止家庭暴力”的条款。 3．婚姻法修正案在结婚一章中增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度。不仅填补了立法空白,维护了婚姻法的权威性,也为执法部门处理违法婚姻提供了法律依据。 4．完善了夫妻财产制度,包括界定夫妻共同财产的概念、明确夫妻个人财产的范围、充实约定财产制。 5．坚持以“感情破裂”为离婚条件,但补充列举了具体情形,如家庭暴力等。 6．设立离婚损害赔偿制度及家务劳动补偿制度,强化厂离婚时的经济帮助,形成了完整的离婚救济制度体系。婚姻法的修订使得我国婚姻法律制度更加完备,也更加成熟。如第一点突破就表现出法治与德治相结合同时又注意保持婚姻法调整范围的精神,这种态度对于保障个人生活中的隐私是非常有必要的。第二点突破主要是对民众源自婚姻生活的呼声的回应,既表现出捍卫传统家庭伦理道德的姿态,又表现出加强个人在婚姻生活中的人权保障的决心。第三点和第四点、第五点突破主要是在立法技术上使得婚姻法更具操作性。第六点关于离婚损害赔偿制度的建立和完善张扬了男女平等、人格独立的现代理念,并更加贴近现实生活的需要。总之, 这次婚姻法修订取得了一些阶段性的成就,但还有值得努力的地方。 4．试述民法之本位。(20 分) 答：民法以权利为本位。针对这一点,我们应有如下认识： (一)民法以权利为本位,是民法调整功能实践的客观规律及其法理所决定的。现代法律调整(社会关系)功能的科学运作基点在于：确认社会成员符合客观规律要求的合理利益,使之法律权利化；同时,对应得赋予,应使合理利益不被之侵害而顺利实现的相对方以合于常规要求的法律义务,并以国家强力措施保障义务主体向权利主体履行义务,以实现权利。从而根据法治国家法律抉择的客观规律,形成具体法律关系和社会法律秩序。法律调整的上述法理,首先源于民法的调整实践。这就是：民法对民事社会关系的调整, 在于确认、平衡民事主体的民事权利；规范民事主体中的民事义务主体向民事权利主体履行民事义务,从而保障全面实现民事主体的民事权利；如果义务主体不向(或不完全向)权利主体履行义务,不使权利(全面)实现,国家权力则要以强制手段追究义务主体的民事责任来救济权利,即以国家强力保障促使民事权利(全面)实现或者使被侵害的民事权利得到恢复或赔偿。从而依照反映了客观规律要求的民法之规定,形成规范的民事法律关系和民事社会秩序。

这一民法调整的法理和实践,充分说明,民法的根基在于：确认、保障民事权利不受侵犯及其自主行使运作的现实；权利是民法维护的中心,是民法为之运作的核心,是法律维护正常民事活动和市场经济社会秩序的基点；民法实质上乃是一个博大的权利体系。如果将权利这个民法的根基抽去,使民法变为(无权利的)义务法,则民法必然因之变质,不成其为民事主体得以意思自治原则进行民事权利义务关系运作的私法,而称为强制社会成员履行义务的强行法的公法。因此,现代法学概括出了民法以权利为本位的观念；并以此法理观念,表示民法的根本基点。 (二)民法以权利为本位是社会经济发展无可替代的法律因素。随着科学技术高度现代化发展,社会的经济结构,不断向符合客观规律要求的、包容了现代化高科技和现代财产运作方式内涵的结构发展。与之相适应,民法的民事权利体系日益丰富,增加了大量的现代知识财产的权利和现代财产的归属与流转的权利,形成崭新的民事权利体系。现代国家的经济得以迅速飞跃发展的历史,确凿地证实了民法以权利为本位是社会经济发展无可代替地法律因素,相反,无视民法以权利为本位的法理,以强行方式运作市民社会的观念和人治国家的模式,不仅不能使社会经济的大迅速飞跃的发展,还往往会因强行错误决策而使市民社会之经济运作停滞不前甚至倒退。因此,要加强民法以权利为本位的法律理念。 (三)民法权利本位与禁止权利滥用的制衡。现代民法,在以权利为本位的同时,为制约权利行使中的滥用,还确立了禁止权利滥用的原则(也包括不得违反公序良俗原则)。要正确认识到,禁止权利滥用并不是对民法权利本位的否定,而是给予权利以相当的制衡,以兼顾某些社会利益的需要。我国现行的民事法律体系正是向着以权利为本位的方向迈进的。以我国《民法通则》为例,它以保障合法民事利益,公平合理调整民事关系为主旨,以权利为中心,规定了：民事权利主体(自然人、法人)制度；民事权利得丧变更得法律事实(包括法律行为、代理、时效)制度；基本民事权利(物权、债权、人身权、知识产权、继承权)制度；以及民事权利保护救济制度(民事责任)。这一体系,不仅充分地体现了民法以权利为本位的法律理念,亦坚持以诚实信用原则来防止和规制权利滥用,使民事权利体系达到一个较好的平衡状态。 5．论物权的动态化(从归属到利用)的立法思想。答：物权的动态化立法实现是与所有制相联系的。生产资料的归属关系只是所有制的一个层面,而且它对生产方式和社会的形态的决定作用也是相对的而非绝对的。在生产资料归属不变的情况下,生产资料在生产过程中的具体利用形式仍然是可以变化的,而且它的变化对生产方式和社会形态的变更仍然具有一定的推动作用。由于所有制是一个包括生产资料归属关系和实际利用关系在内的两层面结构体,因此, 对所有制关系的法律表现和调整就不是一个单纯的所有权制度所能完成的,必须建立包括所有权和各种他物权在内的完整的物权制度才能全面反映和调整所有制关系。因为所有权的

一般社会功能是确认和保护生产资料的归属关系,对生产资料在生产过程中的实际利用关系, 特别是在非所有人利用所有人的生产资料进行生产经营活动时,所有权制度的法律调整就显得无能为力了。必须建立相应的他物权制度才能协调所有人与利用人以及所有人、利用人与第三人的物质利益关系。例如,对我国农村集体所有制的法律调整,就需要同时确认集体的所有权和承包者的承包经营权(一种他物权)。生产资料的归属关系在所有制的两层面结构中是重要的,特别是在社会主义革命和社会主义改造的特定年代。但是,在社会主义生产资料公有制已经建立起来并得到巩固之后,无产阶级的历史使命也就由剥夺者的生产：资料转为运用这些生产资料进行大规模的社会主义建设。随着这一历史使命的转变,法律对所有制关系调整的中心也就应当随之转移,加强生产过程中的一系列物质利益关系的法律调整,也就是要通过“从归属到利用”的法律完善使生产资料物尽其用。二、案例分析 2000 年的 8 月原告薛明向法院起诉,称被告李忠 1990 年 8 月向原告借款 8000 元人民币并提供有李忠字迹的借条(借条中没有还款期限),1997 年至 1999 年间被告归还了其中的 800 元,尚欠 7200 元未还,要求被告偿还此款,并支付滞纳金及利息。被告李忠辩称：被告不欠原告的钱,原告提供的是假借条,况且原告提供的借条是 1990 年的日期,已过诉讼时效,要求法院驳回其起诉。在法院审理时,因被告不愿交鉴定费而未对借条予以鉴定。问：1．此案涉及诉讼时效的哪些基本原理? 2．作为审判法官,如何认定借条的真伪?如何处理此案,其法律和法理依据是什么? 答：1．此案涉及诉讼时效的中断及诉讼时效的效力等基本原理。所谓诉讼时效是指对在法定期间内不行使权利的权利人,使其丧失在诉讼中的胜诉权的法律制度。诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行期间,因发生一定的法定事由,使已经经过的时效期间统归无效,待时效中断事由消除后,诉讼时效期间重新起算。诉讼时效中断的法定事由包括权利人提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务等。诉讼时效完成后,权利人的胜诉权消灭。本案中,原告薛明称被告李忠于 1990 年 8 月向其借款 8000 元人民币,并曾于 1997 年至 1999 年间归还其中 800 元,诉请法院判令被告继续偿还剩余款项。而被告李忠的抗辩理由包括两项,一是声称借条为假,二是主张诉讼时效已过。首先,我们假设借条为真来讨论诉讼时效的问题。借条系 1990 年 8 月所写,虽然距提起诉讼时已经年代遥远,已经过了 2 年的诉讼时效,但是如果不断发生诉讼时效中断的事由,则完全可能仍在诉讼时效期间之内。为了证明该债权债务关系仍在诉讼时效之内,原告须证明以下几点：第一,自 1990 年到 1997 年间不断发生诉讼时效中断事由,使债权的强制力得以保持；第二,自 1997 年到 1999 年确有被告还款一事。至此,将各个阶段的诉讼时效中断事由联系起来,可使该债权的法律强制力一直保持到诉讼时。 2．作为审判法官,对于借条的真伪应当凭借这样几点,首先,尽量找一些可对照的材料, 以防出现重大失误,其次,要求被告进行鉴定,并向被告讲明,如果拒不进行鉴定,可能因未尽到

举证责任而被推定为借条为真。因为借条是原告举出的初步证据,如果没有相当的反证,应当认定借条具有法律效力。这样做的法律依据在于民事诉讼法上的证据规则。

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